추행

【전문】

【피 고 인】

피고인

【항 소 인】

검사

【검 사】

김은오(기소), 박진우(공판)

【변 호 인】

변호사 박성민(국선)

【원심판결】

의정부지방법원 2021. 12. 16. 선고 2021고단1912, 4273(병합) 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

【이 유】

1. 항소이유의 요지(양형부당)
원심의 형[선고유예(선고유예할 형: 징역 4월)]은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
 
가.  관련 법리
군형법 제92조의6의 문언, 개정 연혁, 보호법익과 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서의 변화를 종합적으로 고려하면, 위 규정은 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 타당하다(대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결 참조).
 
나.  원심 판시 2021고단4273 사건에 관한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인과 공소외인은 자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따라 이 부분 공소사실 기재의 행위(이하 ‘이 사건 제1 행위’라 한다)를 한 점, ② 이 사건 제1 행위는 피고인과 공소외인이 격리생활관에서 따로 생활할 때 이루어진 것이고, 피고인과 공소외인의 근무시간이 아닌 때에 이루어진 점, ③ 그 밖에 이 사건 제1 행위가 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해하였다는 사정을 찾아보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 이 사건 제1 행위가 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해하여 군형법 제92조의6에서 처벌대상으로 규정한 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 
다.  원심 판시 2021고단1912 사건에 관한 판단
1) 기록에 의하여 알 수 있는 이 부분 공소사실에 관한 사실관계는 다음과 같다.
공소외인은 2020. 9. 30. 00:15경부터 02:30경까지 불침번 근무자로 지정되어 소속대 막사 2층 복도 가운데에 있는 책상에서 불침번 근무를 하고 있었다. 피고인과 공소외인은 공소외인의 불침번 근무 도중 대화를 하다가 01:00경 담배를 피우기 위해 함께 소속대 막사 2층에 있는 화장실(화장실의 입구는 위 불침번 근무 장소로부터 약 10m 떨어져 있다)에 갔고, 위 화장실의 맨 끝에 있는 5번 대변기 칸 내에서 담배를 피운 뒤 이 부분 공소사실 기재의 행위(이하 ‘이 사건 제2 행위’라 한다)를 하였다. 공소외인이 위 불침번 근무 장소를 이탈한 시간은 약 10분 정도이다.
2) 이 사건 제2 행위는 공소외인의 불침번 근무 시간 중에 이루어진 사정은 있다. 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 이 부분 공소사실 기재의 행위(이하 ‘이 사건 제2 행위’라 한다)가 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해하여 군형법 제92조의6에서 처벌대상으로 규정한 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
가) 위 대법원 전원합의체 판결의 취지는 ‘시대와 사회의 변화에 따라 동성 간의 성행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라는 평가는 이 시대 보편타당한 규범으로 받아들이기 어렵게 되었음을 전제로, 동성인 군인 사이의 합의에 의한 성행위가 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해하지 않는 경우에는 형사처벌을 하는 것이 허용되지 않는다’는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 판결에 따르더라도 위 성행위가 언제, 어디에서 이루어졌는지는 위 성행위가 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해하였는지 판단함에 있어 고려해야 할 사정으로 볼 수는 있으나, 위 성행위가 부대 내에서 근무시간에 이루어졌다는 이유만으로 바로 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해하였다고 단정하기는 어렵다.
나) 피고인과 공소외인은 자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따라 이 사건 제2 행위를 하였다.
다) 이 사건 제2 행위가 이루어진 화장실 대변기 칸 내는 독립하고 폐쇄된 곳으로 소속대 막사 내에 위치하였다고 하더라도 지극히 사적인 영역으로 볼 수 있고, 이 사건 제2 행위는 그 시간과 장소를 고려할 때 은밀히 이루어진 것으로 보인다.
라) 군인의 병영생활에 대한 기본사항을 정하고 있는 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 제46조 제1항 및 그 시행령 제37조는 ‘부대의 인원과 재산을 보호하고 규율과 보안을 유지하며 각종 사고를 예방하고 비상사태에 대비하기 위하여 부대별로 당직근무·영내위병근무 등 특별근무를 실시한다. 특별근무는 당직근무, 영내위병근무, 그 밖의 근무로 분류하고, 그 밖의 근무에는 불침번근무·응급진료대기근무 및 군기순찰근무 등이 있다. 특별근무의 세부적인 사항은 부대의 임무, 기능 및 상황에 따라 장성급 지휘관이 정한다.’고 규정하고 있다. 그런데 피고인과 공소외인이 근무했던 부대에서의 불침번 근무의 세부적인 사항을 알 수 있는 아무런 자료가 제출된 바 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외인이 불침번 근무 중 약 10분 간 근무 장소로부터 얼마 떨어지지 않은 화장실에서 이 사건 제2 행위를 한 것이 불침번 근무에 부과된 임무수행에 지장을 주었다고 단정하기 어렵다(공소외인이 피고인과 불침번 근무 장소를 벗어나 화장실을 간 목적은 당초 흡연이었던 점에 비추어 볼 때, 피고인과 공소외인이 근무했던 부대에서 불침번 근무 중 흡연이 공공연하게 이루어지고 있었던 것으로 보인다).
마) 피고인은 공소외인과 달리 이 사건 제2 행위 당시 근무 중인 상태도 아니었다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것인데, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

1. 공소사실의 요지
피고인은 2019. 9. 23. 입대하여 2019. 11. 21.부터 육군○○학교△△△단□□□대◇중대에서 복무를 하다가 2021. 4. 12. 전역한 사람이고, 공소외인은 2019. 4. 22. 육군○○학교△△△단□□□대◇중대에서 복무를 하다가 2020. 11. 22. 전역한 사람이다.
 
가.  피고인은 2020. 7. 말 23:00경 충남 논산시 ☆☆면에 있는 소속대 막사 2층 격리 1생활관에 있는 공소외인의 침대에서 공소외인과 함께 누워 성적인 얘기를 나누던 중 흥분하여 위 공소외인과 키스하고 공소외인의 속옷 안에 손을 집어넣어 성기를 잡고 비비는 등 추행하였다.
이로써 피고인은 군인에 대하여 추행을 하였다.
 
나.  피고인은 2020. 9. 30. 01:00경 충남 논산시 ☆☆면에 있는 소속대 막사 2층 화장실에서 불침번 근무 중인 공소외인과 함께 담배를 피우던 중 공소외인으로부터 구강성교를 해달라는 요구를 받고 입으로 공소외인의 성기를 빨아 사정하게 하여 추행하였다.
이로써 피고인은 군인에 대하여 추행을 하였다.
2. 판단
이 사건 공소사실은 위 제2항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.