간음유인·미성년자의제강간·실종아동등의보호및지원에관한법률위반

【전문】

【피 고 인】

피고인

【항 소 인】

피고인 및 검사

【검 사】

설수현(기소), 김경우(공판)

【변 호 인】

법무법인 에스엘비 담당변호사 김건우

【원심판결】

춘천지방법원 원주지원 2025. 6. 12. 선고 2025고합28 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에 대하여 40시간의 성폭력 치료강의 수강 및 80시간의 사회봉사를 명한다.
피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등과 장애인관련기관에 각 5년간 취업제한을 명한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
 
가.  피고인(양형부당)
원심이 선고한 형(징역 3년, 취업제한 5년)은 너무 무거워서 부당하다.
 
나.  검사
1) 사실오인 및 법리오해
원심판결 중 무죄부분(실종아동등의보호및지원에관한법률위반의 점)에 관하여, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 약 4시간 동안 피해자를 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 임의로 데리고 있었던 행위는 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률(이하 ‘실종아동법’이라 한다) 제7조에서 금지하는 ‘실종아동등에 대한 미신고 보호행위’에 해당함에도, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당 및 공개·고지명령 미선고 부당
원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하고, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 없음에도 원심이 피고인의 신상정보 공개·고지를 명하지 않은 것 또한 부당하다.
2. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
 
가.  이 부분 공소사실의 요지
피고인은 피해자 공소외인(여, 14세)이 가출하여 보호자로부터 이탈된 아동임을 충분히 알고 있었음에도, 2025. 3. 9. 03:01경부터 같은 날 07:56경까지 원주시 (이하 생략)에 있는 ‘○○○ 모텔’ △△호실(이하 ‘이 사건 모텔’이라 한다)에서 경찰관에 의해 피고인과 피해자가 발견될 때까지 약 4시간 동안 피해자를 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 임의로 데리고 있음으로써, 실종아동인 피해자를 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호하였다.
 
나.  원심의 판단
원심은, 실종아동법 제17조, 제7조에서 규정한 ‘보호’란 단순히 실종아동과 한 공간에 있는 것을 의미하는 것이 아니라 ‘실종아동을 시간적, 물리적으로 상당 부분 자신의 지배하에 두면서 보호자에 갈음하는 행위를 하거나 양육에 준하는 행위를 하는 것’을 의미한다고 전제한 후, 피고인이 간음할 목적으로 피해자를 유인한 다음 피해자를 간음하였을 뿐 피해자와 약 4시간 동안 이 사건 모텔에서 함께 있으면서 보호자에 갈음하는 행위를 하거나 양육에 준하는 행위를 하였다고 보기 어려운 점을 이유로, 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되지 않았다고 판단하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하였다.
 
다.  당심의 판단
1) 관련 법리
실종아동법은 실종아동등의 발생을 예방하고 조속한 발견과 복귀를 도모하며 복귀 후의 사회 적응을 지원함으로써 실종아동등과 가정의 복지증진에 이바지함을 목적으로 한다(같은 법 제1조). 실종아동법에 따르면, "실종아동등"이란 약취·유인 또는 유기되거나 사고를 당하거나 가출하거나 길을 잃는 등의 사유로 인하여 보호자로부터 이탈된 아동등을 말하고(제2조 제2호), 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없으며(제7조), 위 제7조를 위반하여 정당한 사유 없이 실종아동등을 보호한 자는 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다(제17조).
이러한 실종아동법의 입법 목적과 규정 내용 등을 종합하면 "실종아동등"은 아동등의 자의인지 타의인지를 불문하고 보호자로부터 이탈된 아동등을 의미한다. 또한 실종아동법은 "보호"에 대한 정의규정을 두고 있지 아니하나, "보호"의 사전적 의미가 ‘위험이나 곤란 따위가 미치지 아니하도록 잘 보살펴 돌봄’인 점, 실종아동법 제2조 제3호에서 "‘보호자’란 친권자, 후견인이나 그 밖에 다른 법률에 따라 아동등을 보호하거나 부양할 의무가 있는 사람을 말한다"고 규정하고 있는 점, 실종아동법 제17조의 처벌규정을 둔 취지는 원래의 보호자로부터 이탈하여 제3자의 보호 아래 있는 실종아동등을 조속히 발견하여 보호자에게 다시 돌려보냄으로써 그로부터 안정적인 보살핌과 양육을 받도록 하려는 데 있는 점 등을 종합하면, 실종아동법 제7조에서 금지하는 실종아동등에 대한 미신고 보호행위란 ‘실종아동등에 대한 생활의 기본 요소 제공 등을 통해 실종아동등의 조속한 발견과 복귀를 저해하는 결과가 발생할 위험이 있는 행위’를 의미한다(대법원 2023. 11. 16. 선고 2023도10754 판결 및 그 원심인 서울고등법원 2023. 7. 20. 선고 2023노629 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
원심 및 당심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 이 사건 모텔에 피해자를 데리고 있었던 시간은 2025. 3. 9. 03:01경부터 같은 날 07:56경까지 거의 5시간에 가까운 시간으로, 결코 짧은 시간이라고 보기 어려운 데다가 그 시간대 또한 아동·청소년이 가정 밖에서 홀로 활동하기에는 위험하다고 볼 수 있는 심야 내지 새벽 시간대인 점, ② 피고인이 피해자를 데리고 있었던 ‘모텔’이라는 공간은 해당 시간대에 미성년자 혼자서 투숙하는 것이 제한되는 장소로, 미성년자인 피해자로서는 성인인 피고인을 대동함에 따라 비로소 이 사건 모텔에 입장할 수 있었을 것으로 보이는 점(따라서 피고인이 피해자에게 숙박 장소를 제공하였다고 볼 수 있다), ③ 이 사건 모텔은 실내로서 도로 기타 외부 공공장소와 구분되고 외부에서 내부를 쉽게 관찰할 수 없는 장소인바, 피고인이 피해자를 이 사건 모텔에 데리고 있는 동안에는 피해자가 외부에 연락을 취하는 등 별도의 조치가 없는 한 공권력에 의한 피해자의 발견이 곤란해지는 상태가 될 수 있는 등으로, 피고인이 피해자를 경찰관서의 장에게 신고하지 아니한 채 이 사건 모텔에 데리고 있음으로써 피해자의 조속한 발견과 복귀를 저해하는 결과가 발생하였다고 볼 수 있는 점, ④ 피고인은 만 14세에 불과한 피해자를 간음할 목적으로 이 사건 모텔로 유인한 후 피해자를 간음하였는바, 피고인이 이 사건 모텔에 피해자를 데리고 있었던 것에 정당한 사유가 있었다고 볼 수도 없는 점 등을 관련 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 모텔에서 피해자를 경찰관서의 장에게 신고하지 아니한 채 임의로 데리고 있었던 행위는, 실종아동인 피해자의 조속한 발견과 복귀를 저해하는 결과가 발생할 위험이 있는 행위로서 실종아동법 제7조에서 금지하는 ‘실종아동등에 대한 미신고 보호행위’에 해당한다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이를 지적하는 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.
3. 결론
검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있는바, 당심에서 추가로 유죄로 인정되는 원심판결 중 무죄부분은 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결 전체가 그대로 유지될 수 없게 되었다.
따라서 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장(공개·고지명령 미선고 부당 주장 포함)에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

【범죄사실 및 증거의 요지】

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결문 2쪽 범죄사실 말미에 아래와 같은 내용을 추가하는 것 외에는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
『3. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반
누구든지 정당한 사유 없이 실종아동 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다.
그럼에도 불구하고 피고인은 판시 범죄사실 제1항과 같이 2025. 3. 9. 03:01경 위 △△△고등학교 앞 도로변에서 피해자와 대화하는 과정 중 피해자가 가출하여 보호자로부터 이탈된 아동임을 충분히 알고 있었음에도, 그 무렵부터 2025. 3. 9. 07:56경까지 위 ‘○○○ 모텔’ △△호실에서 경찰관에 의해 피고인과 피해자가 발견될 때까지 약 4시간 동안 피해자를 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 임의로 데리고 있었다.
이로써 피고인은 실종아동인 피해자를 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호하였다.』

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제288조 제1항(간음유인의 점), 형법 제305조 제2항, 제297조(미성년자의제강간의 점), 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제17조 제1호, 제7조(실종아동 미신고 보호의 점, 징역형 선택)
 
1.  경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 미성년자의제강간죄에 정한 형에 경합범가중)
 
1.  집행유예
형법 제62조 제1항(아래 ‘양형의 이유’에서 설시하는 유리한 정상 참작)
 
1.  수강명령 및 사회봉사명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항(피고인은 현재 군인 신분이 아닌바, 피고인에 대한 수강명령 및 사회봉사명령의 집행이 현실적으로 곤란하다거나 달리 수강명령 및 사회봉사명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다)
 
1.  공개명령 및 고지명령의 면제
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없어 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 징역형의 집행유예 선고, 성폭력 치료강의 수강명령, 사회봉사명령, 취업제한명령, 신상정보 등록을 통해 재범방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 이 사건 범행의 경위 및 내용, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)
 
1.  취업제한명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2024. 10. 22. 법률 제20511호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

【양형의 이유】

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 
2.  양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄(미성년자의제강간)
[유형의 결정] 성범죄 〉 01. 일반적 기준 〉 라. 13세 미만 대상 성범죄(16세 미만 대상 의제강간 등 포함) 〉 [제2유형] 의제강간
[특별양형인자] 감경요소: 처벌불원
[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월∼3년
나. 제2범죄(간음유인)
[유형의 결정] 약취·유인·인신매매 〉 01. 약취·유인·인신매매(은닉·국외이송·모집·운송·전달 포함)만 한 경우 〉 [제2유형] 추행·간음·결혼·영리 목적 약취·유인·인신매매
[특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함)
[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8개월∼2년
다. 제3범죄(실종아동등의보호및지원에관한법률위반): 양형기준이 설정되어 있지 않다.
라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6개월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함)
마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼45년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름)
 
3.  선고형의 결정: 징역 3년, 집행유예 5년
이 사건 각 범행은 피고인이 만 14세에 불과한 피해자가 가출하여 보호자로부터 이탈된 아동임을 충분히 알고 있으면서도 피해자를 간음할 목적으로 모텔로 유인한 후 간음하고, 약 4시간 동안 피해자를 경찰관서의 장에게 신고하지 아니한 채 임의로 데리고 있었던 것으로, 그 범행 경위 및 방법, 피해자의 나이 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 매우 좋지 않고, 비난가능성 또한 크다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다.
한편, 피고인은 이 사건 각 범행을 모두 인정하며 반성하는 태도를 보이고 있고, 당심에 이르러 합의금을 지급하고 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 이 법원에 피고인의 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 표시하였다. 또한 피고인은 이 사건 각 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이고, 피고인의 가족들이 피고인의 재범 방지를 위한 적극적인 선도를 다짐하고 있다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 양형의 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

【신상정보의 등록 및 제출의무】

등록 대상 성범죄인 판시 미성년자의제강간죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 위 성범죄와 나머지 죄들의 형과 죄질, 범정의 경중, 나머지 죄들을 저지르게 된 경위 등을 종합하여 볼 때, 이 사건에서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 피고인의 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.