정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)[택일적죄명성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)]

【전문】

【피 고 인】

피고인

【항 소 인】

검사

【검 사】

김정화(기소), 이환우(공판)

【변 호 인】

변호사 김민수(국선)

【원심판결】

서울남부지방법원 2022. 5. 4. 선고 2021고단5505 판결

【주 문】

검사의 항소를 기각한다.

【이 유】

1. 항소이유 요지
다소 불완전하더라도 남성의 성기가 노출되었으므로 이 사건 사진은 음란물에 해당한다.
2. 판단
가. 검사의 주장에 관한 판단: 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)죄의 음란한 영상 여부
검사가 증거로 제출한 이 사건 사진에 의하면 남성의 성기가 노출되었다고 볼 수 없다. 이 사건 사진은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라고 볼 여지가 있으나, 그렇더라도 전체적으로 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 사진이 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘음란’한 영상이라고 보기 어렵다. 검사의 주장은 이유 없다.
나. 택일적으로 추가된 공소사실에 관한 판단: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 여부
1) 공소장변경
검사는 당심에서 죄명에 ‘성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)’을, 적용법조에 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항, 제1항, 제16조 제2항, 형사소송법 제334조 제1항’을, 공소사실에 다음 표와 같은 내용을 각 택일적으로 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 허가하였다.
피고인은 2021. 9. 6. 03:20:44경 서울 구로구 (주소 생략)에서 평소 사용하던 LG V40 휴대전화기를 이용하여 인터넷 커뮤니티사이트인 (사이트명 생략)에 닉네임 ‘ㅇㅇ’로 접속하여 ‘한국야동’이라는 제목의 글과 함께 불상의 남녀가 나체모습으로 침대에 앉아있는 모습을 촬영한 사진 파일 1개(파일명 불상)을 위 촬영대상자의 의사에 반하여 게시하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영한 촬영물의 복제물을 촬영 사후에 촬영대상자의 의사에 반하여 반포하였다.
2) 택일적 공소사실에 관한 판단
가) 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체를 촬영한 것인지 여부
피고인은 이 사건 사진은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체를 촬영한 것이라고 보기 어렵다고 주장한다.
이 사건 사진은 두 화면으로 나뉘어 있는데, 한 화면에는 남성이 나체로 침대에 앉아 있고 그 옆에 불상의 여성이 짧은 치마를 입고 허벅지를 드러낸 채 앉아 있는 모습이 있고, 다른 화면에는 위와 같이 앉아 있는 여자를 다리 아래쪽에서 치마 쪽을 향해 촬영한 모습이 있다. 그렇다면 이 사진은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체를 촬영한 것이라고 볼 수 있다.
나) 촬영대상자의 의사에 반한 반포 여부
이 사건 사진이 캡처된 동영상의 전체 내용 및 촬영 방법에 비추어 볼 때, 이 사건 사진에 나오는 남성은 촬영자로 보이므로 위 남성 부분은 자신의 신체를 직접 촬영한 경우에 해당하고, 위 남성은 이 사건 동영상을 반포할 목적으로 촬영하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 위 남성에 대한 조사가 이루어지지 않은 이상, 피고인이 이 사건 사진을 반포한 것이 위 남성의 의사에 반한 것이라는 점이 합리적 의심이 없는 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.
한편, 이 사건 사진이 캡처된 동영상의 전체 내용 및 촬영 방법에 비추어 볼 때, 이 사건 사진에 나오는 남성이 성매매 상대 여성의 모습을 몰래 촬영한 것이 아닌가하는 강한 의심이 들기는 한다. 그러나 위 동영상에 나오는 남성 또는 여성에 대한 조사가 이루어지지지 않은 이상, 위 동영상이 몰래 촬영한 것처럼 연출된 것일 가능성을 배제할 수 없고, 몰래 촬영한 것처럼 연출되었다면 그 영상이 반포되는 것을 전제로 촬영되었을 가능성도 상당하며, 설령 위 동영상이 위 여성 몰래 촬영되었더라도 사후에 그 동의하에 반포되었을 가능성도 완전히 배제할 수는 없다. 그렇다면 피고인이 이 사건 사진을 반포한 것이 위 여성의 의사에 반한 것이라는 점이 합리적 의심이 없는 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.
다) 소결
당심에서 택일적으로 추가된 공소사실도 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 하나, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)의 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심의 결론이 그대로 유지되는 이상 원심의 결론과 동일하므로 달리 주문에서 택일적으로 추가된 공소사실에 대하여 무죄를 선고하지는 않는다(예비적 공소사실에 관한 대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조).
3. 결론
검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각한다.