공유수면점용사용불허가처분취소

【전문】

【원 고】

주식회사 ○○○해상풍력 (소송대리인 법무법인(유한) 맥, 담당변호사 윤철호)

【피 고】

여수시장

【변론종결】

2023. 7. 13.

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】

피고가 2022. 12. 30. 원고에 대하여 한 공유수면점용·사용허가신청에 대한 불허가처분을 취소한다.

【이 유】

1. 처분의 경위
 
가.  원고는 신재생에너지 발전사업 등을 영위하기 위하여 2022. 8. 30. 설립된 법인이다.
 
나.  원고는 2022. 11. 15. 피고에게 여수시 (주소 생략)△△△도에서 동측 약 10㎞ 이격된(좌표 1 생략) 공유수면 962㎡(이하 ‘이 사건 공유수면’이라 한다)에 해상풍력단지 건설사업을 위한 풍황 측정자료 수집을 목적으로 ‘해상풍력발전 풍황계측용 라이더 고정식 해상플랫폼’(이하 ‘이 사건 풍황계측기’라 한다)을 설치하기 위하여 공유수면 점용·사용허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였다.
 
다.  피고는 2022. 12. 30. 이 사건 신청에 대하여 아래와 같은 사유로 불허가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
 
4.  불허 사유 가. 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」제8조 제7항 이해관계인 의견 수렴 결과 여수수협, 고흥군수협 등 반대의견 다수(이하 ‘제1처분사유’라 한다) 1) 2022. 1. 4. 개정(2022. 7. 5. 시행)된 공유수면법 제8조 제7항의 개정 취지는 대규모 해상풍력사업으로 인해 피해가 예측되는 조업하는 어업인들에 대한 별도의 의견수렴 절차를 마련하기 위한 것임 2) 풍황계측기 설치 자체는 큰 면적을 차지하지 않으나 대규모 해상풍력사업의 첫 단계로 공유수면법 개정 취지에 따라 해당 구역에서 조업하는 어업인들의 의견을 거칠 필요가 있음 3) 이에 따라 이해관계자 의견 수렴(기간: 2022. 11. 21. ~ 12. 11.)을 거친 결과, 풍황계측기 설치에 대해 결사반대한다는 의견 다수 나. 해양입지컨설팅 자료 미제출(「여수시 지속가능한 해상풍력에너지 체계적 개발 등에 관한 조례」 제16조에 따른 평가기준 검토사항)(이하 ‘제2처분사유’라 한다) 1) 어업인단체 의견서(여수, 거문도) 및 사업수행능력을 보증하는 발전사 대기업 투자의향서(LOI)를 제출하였으나, 해양입지컨설팅 자료 미제출로 인한 풍력발전 가능지역 판단 어려음 다. 해상풍력 대상지 입지 중복으로 인한 분쟁 문제(이하 ‘제3처분사유’라 한다) 1) 신청 위치는 (주소 생략) △△△도 동측 약 10㎞ 이격 공유수면으로, 풍황계측기 설치 위치 자체는 중복대상이 되지 않으나, 2) 발전사업세부허가기준 [별표 2] ‘풍력자원계측 및 풍력발전 부지중복 관련 적용 기준’ 중 풍력발전기가 설치될 지점의 계측기의 유효지역 내(계측기 반경 각각 5㎞ 이내) 풍황계측기 허가사항(발전사업허가 완료)이 있으며, 3) 이는 「여수시 지속가능한 해상풍력에너지 체계적 개발 등에 관한 조례」에 따라 구성된 ‘여수시 해상풍력발전 민관협의회’ 회의(2022. 6. 30.)를 통해 수립한 사업수행능력 평가 기준에 불부합 
라.  원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 이의신청을 하였으나, 피고는 원고의 이의신청을 ‘미수용’하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 요지
 
가.  향후 이 사건 공유수면 주변에 풍력발전기가 설치될 경우 어민들의 피해가 발생(현실화)될 수는 있으나, 이 사건 신청은 풍황계측기를 설치하기 위한 공유수면 점용면적이 962㎡(약 가로 30m×세로 30m)에 불과하여 어민들의 피해가 발생할 것이라고 생각하기 어렵고, 이해관계자들도 풍황계측기가 아닌 풍력발전기 설치에 대하여 반대하고 있으므로, 이해관계자들의 반대의견을 제1처분사유로 삼은 것은 위법하다.
 
나.  풍황계측기 허가신청 접수에 관한 안내문에 해양입지컨설팅 의견서의 경우 ‘사업자 제출 또는 여수시 확인’이라고 명시되어 있으므로, 해양입지컨설팅 의견서는 피고가 스스로 확인하여야 할 사항이지, 사업자가 반드시 제출하여야 하는 서류라고 보기 어렵고, 설령 이를 필수서류라고 보더라도, 피고가 원고에게 서류 보완도 요구하지 않고 해양입지컨설팅 의견서 미제출을 제2처분사유로 삼은 것은 위법하다.
 
다.  풍황계측기 설치 단계에서는 부지중복 문제를 고려할 필요가 없고, 이 사건 공유수면 인근에 발전사업허가를 받은 사업자가 있다고 하더라도 관련 법령에 우선권에 관한 사항이 명확하게 규정되어 있으므로 분쟁발생 가능성도 거의 없다. 따라서 입지 중복으로 인한 분쟁 가능성을 제3처분사유로 삼은 것은 위법하다.
3. 관계 법령
별지 기재와 같다.
4. 판단
가. 관련 법리
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(이하 ‘공유수면법’이라 한다)에 따른 공유수면의 점용·사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 처분 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속하고, 이와 같은 재량처분에 있어서는 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있거나 그에 대한 법령적용에 잘못이 없는 한 처분이 위법하다고 할 수 없다(대법원 2017. 4. 28. 선고 2017두30139 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
1) 제1처분사유에 관한 판단
앞서 본 증거와 갑 제5, 6, 13호증, 을 제7 내지 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 제1처분사유는 적법하다.
① 공유수면법에서는 ‘공유수면을 관리하는 국가나 지방자치단체는 공유수면을 보전하고 지속적으로 이용할 수 있도록 환경친화적으로 관리하여야 하고’(제4조), ‘공유수면에 이 사건 풍황계측기와 같은 인공구조물을 설치하는 행위를 하려는 자는 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용·사용의 허가를 받아야 하며’(제8조 제1항 제1호), ‘공유수면관리청은 점용·사용허가를 하는 경우 해양환경·생태계·수산자원 및 자연경관의 보호, 그 밖에 어업피해의 예방 또는 공유수면의 관리·운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 어업인 등 이해관계자의 의견을 들어야 하며, 점용·사용의 방법 및 관리 등에 관한 부관을 붙일 수 있다‘(같은 조 제7항)고 규정되어 있다. 따라서 피고는 신청의 목적, 그 대상 시설의 형상과 위치 및 규모, 주변 환경에 미치는 영향, 해양환경·생태계·수산자원 및 자연경관의 보호, 그 밖에 어업피해의 예방, 향후 원고가 발전사업허가를 받아 이 사건 공유수면 주변에 풍력발전소를 설치하게 될 경우 해양환경에 미칠 영향 등을 종합하여 허가 여부를 결정할 수 있는 광범위한 재량을 가진다고 할 것이므로, 공유수면관리청의 판단이 객관적이고 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다.
② 여수시는 국제 기후변화 대책에 따른 해상풍력을 체계적으로 개발하고 여수시의 공공자원인 공유수면의 난개발을 방지함으로써 현세대와 미래세대를 위한 지속가능한 해상풍력 발전에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 2021. 8. 10. 「여수시 지속가능한 해상풍력에너지 체계적 개발 등에 관한 조례」(이하 ‘이 사건 조례’라 한다)를 제정·시행하고 있다. 위 조례에서는 ‘시장은 발전사업시행자가 풍황계측기 설치를 위한 공유수면 점·사용허가 등 관련 허가 전 민관협의회 자문을 구하여야 하고’(제16조 제1항), ‘발전사업시행자가 풍황계측기 설치 신청서를 제출하는 경우 시장은 발전사업시행자의 사업수행능력 평가 기준을 마련하여 심사하여야 한다.’(같은 조 제2항)고 규정되어 있다.
③ 이 사건 조례에 따라 설치된 해상풍력발전민관협의회는 2022. 6. 30. 4차 자문회의를 개최하고 ‘무분별한 풍황계측기 허가신청 난립에 따른 대책’을 논의하였는데, 여수시 자문위원들은 여수권 해역 전체를 뒤덮은 풍황계측기 신청 건으로 어업공간의 잠식이 우려되고, 직접적인 이해관계자인 어업인 단체의 의견 검토 및 반영이 필요하다는 전제 하에, 위 조례 제16조 제2항에 따라 다음과 같은 내용으로 "사업수행능력 평가 기준(안)"을 마련하였다.
- 사업수행능력 평가 기준(안) -1. 사업자 제출서류(사업수행능력 확인서류 보완제출) ① 공유수면법 제12조에 따른 ‘피해예상권리자’ 동의서 - 신청지역에 대한 공유수면법에 따른 권리자의 동의서 ② 어업인단체(수협 또는 수협에서 지정한 어업인단체) 의견서 - 사업자에 대한 여수수협, 거문도수협의 검토 결과 의견서 * 수협 사전협의 결과, 신뢰도 확보를 위해 각각의 의견서 필요 ③ 사업수행능력을 보증하는 발전사·대기업 투자의향서(LOI)2. 여수시 확인서류(사업가능지역 검토서튜 확인) ① 전남해양공간관리계획에 따른 해양용도구역별 관련 기관 의견서 ② 산업부, 해양입지컨설팅 의견서 ③ 신청지의 반경 10㎞(계측기 반경 각각 5㎞) 이내 기존 풍황계측기 허가 여부(필요시 동의서)
④ 여수시 해상풍력사업 현황(을 제13호증 참조)에 의하면, 여수시가 관리하는 공유수면에 6개사 8개소 3,296MW 규모의 해상풍력사업 허가가 완료되었고, 5개사 7개소 2,008MW 규모의 해상풍력사업 허가가 신청되어 있으며, 10개사 25개소(산지일시사용허가 15개소, 공유수면 점·사용허가 10개소)의 풍황계측기 설치가 허가되었고, 2021년에 기 접수된 3건을 포함하여 2022. 5.까지 총 44건의 신규 풍황계측기 설치허가 신청이 접수되었다.
위와 같은 무분별한 해상풍력발전단지 설치로 인하여, 여수시 어장면적 5,561.25㎢ 중 약 25%인 1,385㎢가 잠식될 우려가 있고, 수산인 단체는 어장 면적 잠식으로 인한 수산물 생산량 감소를 우려하고 있다.
⑤ 피고는 2022. 11. 21. 공유수면법 제8조 제7항 및 동법 시행령 제9조의2 제1항에 따라 이해관계자 등의 의견수렴을 위한 공고를 하였고, 2022. 11. 22. 이해관계자 등에게 의견수렴을 위한 공문을 발송하였다.
거문도수협은 2022. 10. 5. 원고와 이 사건 풍황계측기 설치에 찬성하는 취지의 상호양해협약서를 이미 체결하였고, △△△도어촌계도 2022. 12. 6. 피고에게 이 사건 풍황계측기 설치에 찬성하는 취지의 의견을 제출하였으나, 이해관계자 중 다수를 차지하는 여수수협, 고흥군수협, 평촌어촌계, 여수연안연승협회는 피고에게 ‘이 사건 공유수면 인근 해역은 어업이 활발하게 이루어지는 지역으로서 이 사건 풍황계측기 설치 및 풍력발전단지 조성으로 인하여 어업피해가 예상된다’는 취지의 반대의견을 제출하였다.
⑥ 피고는 공유수면관리법의 관련 규정과 이 사건 조례의 내용, 해상풍력발전민관협의회 자문회의 결과, 여수시 해상풍력사업 현황, 이 사건 풍황계측기 설치 및 향후 풍력발전소 설치로 인하여 발생할 수 있는 어업피해 등에 관한 이해관계자들의 의사 등을 종합적으로 고려하여 위와 같은 처분사유를 든 것으로 보인다. 이러한 피고의 판단이 비합리적이라거나 이 사건 처분으로 인하여 달성하려는 공익과 그로 인하여 침해되는 원고의 사익을 대비하여 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다.
⑦ 피고는 풍황계측기 설치 허가 여부를 판단할 때 풍력발전소 설치에 관하여 반대하는 취지의 이해관계인 의견을 고려할 필요는 없다는 취지로도 주장하나, 풍력발전사업 허가를 신청하기 전에 최소 1년 이상 풍황계측기로 풍황자원을 측정하여야 하는 점(「발전사업세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무에 관한 고시」 별표 2 제3항 참조), 발전사업자는 풍황계측기 측정 결과를 토대로 풍력발전사업 허가를 신청하는 것이 사실상 예정되어 있는 점 등을 고려하면, 향후 불필요한 분쟁 가능성을 줄이고, 원고의 경제적 피해를 최소화하기 위해서라도, 풍황계측기 설치를 위한 공유수면 점용·사용 허가를 판단할 때 풍력발전소가 설치될 경우 해양환경 등에 미치는 영향도 함께 고려하는 것이 바람직하다고 보이므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
2) 제2처분사유에 관한 판단
가) 신에너지 및 재생에너지 개발·이용·보급 촉진법(이하 ‘신재생에너지법’이라 한다)에서는 ‘산업통상자원부장관은 신·재생에너지의 이용·보급을 촉진하기 위하여 필요할 경우 환경친화적 신·재생에너지 집적화단지(集積化團地) 및 시범단지 조성사업 등 다양한 보급사업을 시행할 수 있고’(제27조), ‘위 집적화단지 조성사업의 경우에는 지방자치단체를 해당 사업의 실시기관으로 선정하여 시행하여야 하며’(신재생에너지법 시행령 제27조 제1항 단서), ‘집적화단지 조성사업의 실시기관으로 선정되려는 지방자치단체의 장은 집적화단지의 위치 및 면적, 집적화단지 조성에 필요하다고 산업통상자원부장관이 인정하여 고시하는 사항 등이 포함된 집적화단지 개발계획을 수립하여 산업통상자원부장관에게 제출하여야 한다’(동 시행령 제27조의2 제1항)고 규정되어 있다. 위 규정에 따라 마련된 「신·재생에너지 집적화단지 조성·지원 등에 관한 지침」(2021. 12. 16. 산업통상자원부고시 제2021-219호) 제8조 제1항 및 제2항은 지방자치단체는 산업통상자원부장관에게 집적화단지 지정 신청 전에 "환경부의 「환경입지컨설팅제도 운영지침」, 산림청의 「국유림 내 육상풍력 사전컨설팅 제도 운영지침」, 산업통상자원부·환경부·해양수산부의 「해양입지컨설팅 제도 운영지침」등에 따른 사전입지컨설팅"의 시행을 완료하여야 한다고 규정하고 있다.
나) 해양입지컨설팅 제도는 해상풍력의 입지 여건을 발전사업 허가 전에 검토하여 사업추진 과정에서 발생할 수 있는 환경, 어업, 선박통행 등 측면의 규제 등 불확실성을 사전에 파악하여 완화하는 데 도움을 주기 위한 목적에서 마련되었으며, 풍황계측기 설치 이전 단계에서 사업타당성 사전 조사를 위한 목적으로도 활용이 가능하다(을 제14호증 「해양입지컨설팅 제도 운영지침」 참조).
해양입지컨설팅은, 해양입지컨설팅이 필요한 자(풍력사업을 준비 중인 풍력사업자 또는 집적화단지 실시기관 담당자 등)가 산업통상자원부(재생에너지보급과)에 신청서를 제출하면, 산업통상자원부는 환경부(환경영향평가과), 해양수산부(해양보전과), 국방부(시설기획과) 등 각 소관부처별로 해양입지컨설팅을 요청하고, 환경부는 ‘철새 등 환경규제 등’을, 해양수산부는 ‘해양환경, 어업정보, 통항 정보 등’을, 국방부는 ‘군 작전지역, 레이더 차폐, 군 작전성 등’을 각 검토한 후 산업통상자원부로 결과를 회신하며, 산업통상자원부는 위 3개 부처 회신결과를 종합하여 해양입지컨설팅 결과 통보서를 작성한 후 신청자에게 이를 회신하는 절차로 이루어진다.
다) 여수시가 작성한 풍황계측기 허가신청 접수 안내문(갑 제4호증)에도 지역경제과 검토서류 중 제3항 "산업부, 해양입지컨설팅 의견서"는 "사업자 제출 또는 여수시 확인"이라고 기재되어 있고, 해상풍력발전민관협의회가 2022. 6. 30. 마련한 "사업수행능력 평가 기준(안)"에도 "산업부, 해양입지컨설팅 의견서"는 여수시가 확인하여야 하는 서류로 기재되어 있다.
라) 위 가)에서 본 관련 규정에 의하면, 해양입지컨설팅은 집적화단지 지정을 받고자 하는 지방자치단체가 그 지정 신청 전에 시행을 완료하여야 하는 사항이기는 하나, 한편, 「해양입지컨설팅 제도 운영지침」에 의하면, 풍향계측기 설치 이전 단계에서 사업타당성 사전 조사를 위한 목적으로 활용하기 위해 풍력사업을 준비 중인 원고와 같은 풍력사업자 또한 산업통상자원부에 해양입지컨설팅을 요청할 수 있는 것으로 보인다. 그런데 위 다)에서 본 관련 문서의 각 기재 내용에 비추어 볼 때에 원고가 피고에게 산업통상자원부의 해양입지컨설팅 의견서를 필수서류로 제출해야 한다거나 또는 원고가 피고에게 해양입지컨설팅 신청을 위한 신청서 및 구비서류를 필수서류로서 제출해야 할 의무가 있다는 점이 명확하지 아니하다. 더구나 원고는 피고에게 이 사건 신청을 하면서 "1. 사업계획서, 2. 구적도 및 설계도서, 3. 신청구역을 표시한 축적 2만5천분의1의 지형도 또는 연안정보도, 4. 신청구역을 표시한 신청구역 또는 신청구역과 인접한 토지의 지적도"에 관한 자료들도 함께 제출하였는바(을 제1호증 참조), 피고는 위 자료들이 해양입지컨설팅 신청을 위한 구비서류에 해당하는지 여부에 대한 검토조차 하지 않았다.
그럼에도 불구하고 피고가 해양입지컨설팅 의견서 미제출에 귀책사유가 있다고 보기 어려운 원고에게 해양입지컨설팅 의견서를 제출하도록 보완요구도 해보지 아니한 채 곧바로 제2처분사유를 들어 이 사건 신청을 불허한 것은 위법하다(실제로 원고는 이 사건 처분 이후 얼마 지나지 않은 2023. 1. 16.경 산업통상자원부에 해양입지컨설팅 신청서를 제출하였다).
3) 제3처분사유에 관한 판단
앞서 본 증거와 을 제12, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 제3처분사유는 적법하다.
① 이 사건 풍황계측기 설치 위치 자체는 중복대상이 되지 않으나, 이 사건 풍황계측기의 유효지역인 반지름 5㎞ 이내에 소외 1 회사가 풍황 계측 완료 후 이미 발전사업허가를 얻은 상태[발전소명: □□ 해상풍력, 사업량 808MW(10.5MW×77기)]이고, ◇◇홀딩스는 원고보다 약 1년 앞선 2021. 12. 17. 이 사건 신청지역 인근인 여수시 (주소 생략)△△△도에서 동측 약 10㎞ 이격된 공유수면(좌표 2 생략)에 풍황계측기 설치 허가를 신청하였으므로, 향후 원고가 발전사업허가를 신청할 때 위 업체들과의 분쟁 가능성이 전혀 없다고 단정할 수 없다.
② 소외 1 회사가 설치할 예정인 위 풍력발전기 77기에 더하여 이 사건 공유수면 인근에 원고가 가정적으로 주장하는 바와 같이 만약 10MW 풍력발전기 50기가 설치된다면, 이 사건 공유수면 주위에 풍력발전기가 더욱 밀집하게 되어 해양환경에 미치는 악영향이 더욱 커질 것으로 보이고, 생태계·어업활동·자연경관의 보호 등에 미치는 영향도 작지 않을 것으로 보이므로, 제3처분사유가 피고의 자의적 판단이라고 단정하기 어렵다.
③ 전기사업법 제7조 제5항 제5호, 「발전사업세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무에 관한 고시」 제3조 별표 1, 2는 풍황계측기와 풍력발전시설에 관하여 별도의 심사기준을 규정하고 있고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 신청은 풍력발전소 설치의 전단계인 풍황계측기를 설치하는 것에 불과하다고 하더라도, 향후 풍황 계측 결과에 따라 원고는 얼마든지 대규모 풍력발전단지를 건설하기 위한 발전사업허가를 신청할 수도 있으므로, 피고가 원고의 향후 목적사업까지 폭넓게 고려하여 풍황계측기의 설치 허가 여부를 심사하는 것이 피고의 재량권을 벗어났다고 보기도 어렵다.
4) 소결
수개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두1264 판결 등 참조).
그런데 앞서 본 것과 같이 이 사건 처분사유 중 제2처분사유가 인정되지 않는다고 하더라도, 나머지 제1, 3처분사유가 적법하여 이 사건 처분은 그 정당성이 충분히 인정되고, 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있거나 그에 대한 법령적용에 잘못이 없으므로, 이 사건 처분은 적법하다.
5. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]