근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있음

주 문

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 피고는 임AA(000000-0000000)에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 XX지방법원 등기국 2012. 7. 31. 접수 제00000호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 소송 총비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 청구취지는 주문 제2항과 같다(원고는 청구취지에 말소등기절차의 이행상대방을 기재하지 않았으나, 2024. 2. 29.자 항소이유서에서 ‘피고는 임AA에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다’고 기재하였으므로, 원고가 실질적으로 의도한 말소등기절차의 이행상대방은 ‘임AA’인 것으로 선해한다).

이 유

1. 인정사실

가. 피고는 임BB의 배우자이고, 임BB는 임AA의 남동생이다.

나. 원고 산하 ○○세무서장은 임AA에 대하여 2019년 1기분부터 2022년 1기분까지 부가가치세, 법인세 등 체납액 합계 000,000,000원을 결정․고지하였으나 임AA는 위 체납액을 납부하지 않았다. 원고는 임AA에 대하여 이 사건 소제기일 현재 아래와 같이 합계 000,000,000원 상당의 조세채권(이하 ‘이 사건 조세채권’이라 한다)을 가지고 있다.

(표 생략)

다. 이 사건 소제기일 현재 임AA의 재산상태는 아래와 같이 적극재산 합계 000,000,000원, 소극재산 합계 0,000,000,000원이다.

(표 생략)

라. 피고는 임AA 소유이던 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2012. 7. 25.자 근저당권설정계약을 원인으로, XX지방법원 등기소 2012. 7. 31. 접수 제00000호로 채권최고액 250,000,000원, 채무자 임AA, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 제4 내지 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

피고가 2012. 7. 25. 임AA와 사이에 체결한 근저당권설정계약은 통정허위표시에 해당하므로 무효일 뿐만 아니라 이 사건 근저당권설정등기를 마칠 당시 그 피담보채권을 성립시키는 법률행위도 없었다. 가사 위 피담보채권이 존재한다고 하더라도, 위 피담보채권은 이 사건 근저당권설정등기 설정일로부터 10년의 소멸시효 기간이 도과하여 소멸하였고, 더욱이 이 사건 근저당권설정등기의 근저당권자와 그 피담보채권의 채권자가 상이한바 담보물권의 부종성에 따라 이 사건 근저당권설정등기는 무효이므로, 피고는 임AA에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 따라서 원고는 무자력자인 임AA의 조세채권자로서 임AA를 대위하여 피고에게 위 말소등기절차의 이행을 구한다.

나. 피고의 주장

임AA의 배우자인 망 한CC(이하 ‘망인’이라 한다)은 1996. 7.경 피고로부터 00,000,000원을 차용한 것 외에 임BB로부터 임BB가 수령한 퇴직금 00,000,000원을 추가로 차용하여 이 사건 부동산을 매수하였다. 망인은 피고와 임BB에게 ‘3년 안에 위 차용금 전액을 변제할 것이고, 이를 변제하지 못하면 이 사건 부동산의 소유권을 전부 이전하여 주겠다’는 취지의 약속을 하였으나, 1998. 1. 11. 사망하였다. 이후 망인의 배우자인 임AA는 2006. 12. 10. 임BB와 사이에, 임BB에게 위 차용금채무에 대하여 ‘임AA가 임BB로부터 변제기를 2007. 2. 28.으로 정하여 250,000,000원을 차용한다‘는 내용의 차용증(이하 ‘이 사건 차용증’이라 한다)을 작성하며, 임AA가 임BB에 대하여 당초 부담하던 105,000,000원 상당의 차용금채무 대신 이자와 물가상승률을 고려하여 250,000,000원 상당의 차용금채무(이하 ‘이 사건 차용금채무’라 한다)를 부담하기로 하였다. 한편 임AA는 2012. 3. 22. 이 사건 부동산에 관하여 주식회사 YY저축은행(이하 ‘YY저축은행’이라 한다)에게 근저당권설정등기를 마쳐주었는바, 피고의 요청에 따라 임AA가 2012. 7. 31. 피고에게 이 사건 차용금채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐준 것이므로 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권을 성립시키는 법률행위는 존재한다.

3. 판단

가. 피보전채권

위 인정사실에 의하면 원고는 임AA에 대하여 000,000,000원 상당의 이 사건 조세채권을 가지고 있고, 위 채권은 원고의 이 사건 채권자대위권 행사를 위한 피보전채권이 된다.

나. 보전의 필요성

위 인정사실에 의하면 임AA는 채무초과상태에 있으므로, 원고에게는 이 사건 조세채권을 보전할 필요성이 인정된다.

다. 채무자의 권리 불행사

임AA는 원고가 채권자대위권에 기하여 이 사건 소를 제기할 때까지 피고를 상대로 이 사건 근저당권설정등기에 대한 말소등기청구권을 행사하지 아니하였다.

라. 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권을 성립시키는 법률행위 존재 여부

1) 관련 법리

근저당권설정등기가 마쳐진 경우 그 등기는 적법하게 된 것으로서 진실한 권리상태를 공시하는 것이라고 추정되므로 그 등기가 위법하게 된 것이라고 주장하는 상대방에게 그 추정력을 번복할 만한 반대 사실을 입증할 책임이 있다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다72763 판결 참조). 그러나 근저당권설정등기에 있어서의 추정력은 등기명의자가 근저당권자라거나, 그 등기원인인 근저당권설정계약에 의하여 적법하게 근저당권을 취득하거나 그 절차에 있어서 유효요건을 갖추어 적법하게 이루어진 등기라고 추정될 뿐, 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권의 성립 또는 존재까지도 추정되는 것은 아니다. 즉, 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

이 사건 근저당권설정등기가 이 사건 부동산에 관하여 2012. 7. 31. 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제1호증에 의하면 임AA가 2006. 12. 10. 임BB와 사이에, 임BB로부터 변제기를 2007. 2. 28.으로 정하여 250,000,000원을 차용하는 내용의 이 사건 차용증을 작성한 사실은 인정된다.

그러나 위 인정사실 및 피고가 제출한 증거들만으로 피고와 임AA 사이에 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 앞서 든 증거들에 갑 제12, 14호증, 을 제2, 3호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다) 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 임AA의 이 사건 차용금채무는 존재하지 않는바 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채권을 성립시키는 법률행위 없이 마쳐진 것으로 원인무효의 근저당권설정등기에 해당한다고 봄이 상당하다(가사 피고가 주장하는 피담보채권이 존재한다고 하더라도, 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 늦어도 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 2012. 7. 31.부터는 소멸시효가 진행된다 할 것이므로 그로부터 10년이 경과한 2022. 7. 31.경 소멸시효가 완성되었음이 역수상 명백하다. 결국 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 존재하지 않는다).

① 임BB에 관하여 1996년부터 2006년까지 퇴직소득 원천징수내역은 존재하지 않고, 임BB가 별도로 소득세를 신고한 내역도 존재하지 않는바, 망인이 1996년경 임BB로부터 퇴직금 50,000,000원을 차용하였음을 인정할 아무런 증거가 없다.

② 이 사건 차용증에는 임AA의 인감증명서도 첨부되지 않았으며, 이 사건 차용증에 기재된 이 사건 차용금채무의 액수 역시 이자와 물가상승률을 고려하더라도 과다하게 산정되었다고 볼 여지가 있다.

③ 피고가 이 사건 근저당권설정등기를 마칠 당시 피고는 XX지방법원 XX등기소에 ‘발행인 임AA’라는 기재 외에 나머지가 백지인 약속어음을 제출하였을 뿐, 임BB와 임AA 사이에 작성된 이 사건 차용증을 제출하지 않았다.

④ 피고는 원고 산하 ○○지방국세청장으로부터 이 사건 근저당권설정등기를 마친 경위에 관한 확인서 및 증빙을 제출할 것을 요청하는 공문을 받게 되었고, 2021. 4. 20. ○○지방국세청장에게 ‘1996. 7.경 망인에게 이 사건 부동산 취득자금 명목으로 55,000,000원을 대여하면서 3년 내로 위 돈을 변제받기로 하였으나 망인이 1998. 1. 11. 사망하였고, 이에 피고는 상속인 임AA에게 대여금 변제를 요청하였지만 임AA로부터 위 대여금에 대한 변제가 이루어지지 않아 이 사건 근저당권설정등기를 마치게 되었다’는 취지의 확인서(갑 제12호증)를 제출하였는바, 위 확인서에 기재된 내용은 피고가 이 사건 소송에서 주장하는 내용과도 일치하지 않을 뿐만 아니라 위 확인서에는 이 사건 차용증에 대한 내용이 전혀 기재되지 않았다. 더욱이 피고는 ○○지방국세청장에게 이 사건 차용증을 증빙자료로 제출하지도 않았다.

⑤ 임BB는 2007. 11. 8. 이 사건 부동산에 관하여 2007. 11. 8.자 근저당권설정계약을 원인으로 채무자 임AA, 채권최고액 250,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳤는데, 2012. 3. 22.자 위 근저당권설정계약 해지를 원인으로 2012. 4. 9. 위 근저당권설정등기에 대한 말소등기를 마쳤다. YY저축은행은 위 임BB와 임AA 사이에 근저당권설정계약 해지가 이루어진 2012. 3. 22. 이 사건 부동산과 임BB 소유의 ○○ ○○구 ○○로0가길 0, 000호 다세대주택에 관하여 2012. 3. 22.자 공동근저당권설정계약을 원인으로 채무자 ZZ개발주식회사, 채권최고액 882,000,000원인 공동근저당권설정등기를 마쳤다. 위 YY저축은행의 공동근저당권설정등기가 마쳐진 경위를 살펴보면, 임AA는 임BB의 협조 아래 YY저축은행에게 이 사건 부동산에 관한 공동근저당권설정등기를 마쳐주었다고 볼 여지가 크다.

⑥ 피고는 2008. 7. 4. 임AA에게 7,000,000원을 송금하였고, 임AA는 피고에게 2008. 8. 4.부터 2011. 8. 5.까지 위 7,000,000원에 대하며 매월 월 2%의 비율로 산정한 이자를 송금한 것 외에 2010. 1. 25. 2,000,000원을, 2011. 9. 9. 5,100,000원을 각 송금하였다. 그런데 이 사건 차용금채무와 관련하여 피고는 임AA로부터 이자 명목의 금원을 지급받지 않은 것으로 보이고 나아가 이 사건 차용금채무를 보전하기 위해 이 사건 근저당권설정등기를 실행하지도 않았다.

⑦ 임AA는 2004. 10. 6.부터 2020. 12. 28.까지 임BB에게 1,828,264,801원을 송금하였고, 위 기간 동안 임BB로부터 1,295,969,664원을 송금받았다. 위와 같은 금융거래내역에 의하면 임AA는 이 사건 차용금채무를 변제할 자력이 있었음에도 불구하고, 이 사건 차용금채무를 전혀 변제하지 않은 것으로 보인다.

마. 소결론

따라서 원고는 이 사건 조세채권을 보전하기 위하여, 임AA를 대위하여 피고에게 이 사건 부동산에 관한 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있으므로, 피고는 임AA에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다[원고의 이 부분 주장을 받아들이는 이상 원고의 나머지 주장들(피고가 2012. 7. 25. 임AA와 사이에 체결한 근저당권설정계약에 통정허위표시에 해당한다는 주장, 이 사건 근저당권설정등기는 담보물권의 부종성에 반한다는 주장)에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다].

4. 결론

그렇다면 피고는 임AA에게 이 사건 부동산에 관하여 XX지방법원 등기국 2012. 7. 31. 접수 제00000호로 마친 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 피고에게 위 의무의 이행을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.