손해배상(기)

【전문】

【원고, 항소인】

원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 민 담당변호사 김덕회)

【피고, 피항소인】

피고 (소송대리인 법무법인 청목 담당변호사 오동열)

【제1심판결】

서울중앙지방법원 2023. 8. 10. 선고 2020가합541002 판결

【변론종결】

2024. 7. 11.

【주 문】

1. 이 법원에서 변경한 청구를 포함하여 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다.
2. 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 3에게 각 6,969,625원, 원고 4, 원고 5에게 각 3,484,812원 및 각 이에 대하여 2019. 4. 30.부터 2024. 9. 26.까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.
4. 소송 총비용 중 85%는 원고들이, 나머지 15%는 피고가 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 3에게 각 54,002,466원, 원고 4, 원고 5에게 각 27,001,233원 및 각 이에 대하여 2014. 9. 30.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고들은 제1심 법원에서 피고가 이 사건 조합 에 5,914,543,122원 상당의 불법행위에 기한 손해배상채무를 부담한다고 주장하면서 그 일부를 원고들의 각 수익분배비율로 나눈 금액 중에서 원고 1, 원고 2, 원고 3은 각 75,000,000원, 원고 4, 원고 5는 각 37,500,000원 및 각 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하다가, 이 법원에서 아래의 이유 제2항에서 보는 바와 같이 청구를 변경하면서 위와 같이 청구취지를 감축하였고, 이로써 그 범위 내에서 항소취지도 감축되었다).

【이 유】

1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결문 제3면 제15행의 "별지"를 "별지 1"로 고쳐 쓰고(제1심 판결문 별지는 이 판결문 별지 1로 대체함), 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유의 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.
〈고쳐 쓰는 부분〉
○ 제1심 판결문 제4면 제1행부터 제11행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『라. 관련 형사사건의 진행 경과
1) 원고 1은 이 사건 소를 제기할 무렵인 2020. 5.경 ‘피고는 이 사건 사업 과정에서 임의로 이 사건 각 인출을 한 후 그 인출금 합계 4,404,800,360원(= 이 사건 계좌 인출 부분 3,434,800,360원 + 이 사건 대출금 인출 부분 970,000,000원)을 개인적인 용도에 소비하여 횡령하였다’는 내용의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 혐의사실로 피고를 고소하였다.
2) 위 혐의사실에 대하여 2022. 12. 28. 혐의없음(증거불충분) 처분이 내려졌으나, 원고 1의 항고에 따라 2023. 3. 20. 재기수사명령이 내려졌다. 이에 서울북부지방검찰청 검사는 다시 수사를 한 후 2023. 9. 5. 서울북부지방법원 2023고합408호로 피고를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소하였다(이하 ‘관련 형사사건’이라 한다).
3) 관련 형사사건의 공소장 기재 공소사실 중 주요 부분은 다음과 같다.
피고는 원고들과 이 사건 사업을 공동으로 수행하기로 하였다. 피고는 이 사건 사업에 따른 동업자금을 원고 4 명의의 ○○은행 (계좌번호 1 생략) 계좌주4), ○○은행 (계좌번호 2 생략) 계좌주5)로 관리하였고, 원고 1의 부인인 소외 1 명의 ○○은행 (계좌번호 3 생략) 계좌로 현금매출 등을 관리하였다. 피고는 2012. 8. 21.경 채무자 원고 4, 담보제공자 소외 2 각 명의로 대출받은 이 사건 사업 대상지 매입자금 5,697,380,000원을 원고 4 명의의 위 (계좌번호 1 생략) 계좌로 입금 받아 토지매입대금 등으로 지급한 나머지 금액을 원고 1 등 동업자들을 위하여 업무상 보관 중, 2012. 9. 28. 18:58경 서울 강북구 △△동에서 위 원고 4 명의의 ○○은행 계좌에 입금된 동업자금 11,000,000원을 임의로 피고가 운영하는 □□□호텔 계좌로 이체하여 개인적으로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2014. 4. 23.경까지 별지 2 공소사실 일람표(이하 ‘별지 일람표’라고 한다) 기재와 같이 58회에 걸쳐 합계 2,621,367,000원의 동업자금을 업무상 보관 중 이를 횡령하였다.
그런데 위 공소사실에는 ‘이 사건 각 인출 내역’과 ‘피고가 현금매출 관리계좌(원고 1의 부인 소외 1, 원고 2의 부인 소외 3 명의)에서 현금을 인출한 내역’ 상당수를 포함하고 있다.
4) 서울북부지방법원은 2024. 6. 18. 피고에 대한 공소사실(총 2,621,367,000원 횡령) 중 ① ‘2013. 9. 13. 자 4,000,000원’(별지 일람표 순번 45번), ‘2013. 11. 18. 자 2,000,000원’(별지 일람표 순번 52번)의 각 업무상 횡령행위만을 유죄로 인정하여 피고에게 벌금 5,000,000원을 선고하되, ② 별지 일람표 순번 1 내지 9, 11, 12, 16, 17, 20 내지 44, 46 내지 51, 53 내지 58번 각 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대해서는 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄판결을, ③ 별지 일람표 순번 10, 13, 14, 15, 18, 19번 각 기재 각 업무상횡령의 점에 대해서는 공소시효 도과를 이유로 면소판결을 각 선고하였다(이하 ‘관련 형사판결’이라 한다). 이에 대하여 검사가 항소하여 현재 항소심 계속 중이다(서울고등법원 2024노1866호).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 9, 22 내지 24, 30호증, 을 제14, 17, 39호증의 각 기재, 변론 전체의 취지』
2. 원고들 주장의 요지
가. 임의 인출 관련
1) 주위적 주장
피고는, ① 이 사건 동업계좌에서 64,357,000원(별지 일람표 순번 1, 4, 13, 14, 15, 20 내지 32, 35, 48, 49, 51, 57번 중 전부 내지 일부 금액)을, ② 현금매출 관리계좌(원고 1의 부인 소외 1, 원고 2의 부인 소외 3 명의의 계좌)에서 72,000,000원(별지 일람표 순번 38 내지 51, 52, 57번 중 전부 내지 일부 금액)을 각 임의 인출하여 개인적 용도로 사용하여 위 각 금액 상당의 손해를 이 사건 조합에 가하였다. 따라서 피고는 원고들에게 ‘피고가 이 사건 조합에 부담하는 손해배상채무 합계 136,357,000원(= 64,357,000원 + 72,000,000원) 및 이에 대한 이자와 지연손해금’을 원고들의 수익분배비율에 따라 잔여재산분배금으로 지급할 의무가 있다.
2) 예비적 주장
피고가 원고들의 동의 없이 위 136,357,000원을 임의 인출하여 개인적 용도로 사용함으로써, 이 사건 조합에는 동액 상당의 손해가, 피고에게는 동액 상당의 이익이 각 발생하였다. 따라서 피고는 원고들에게 ‘피고가 침해부당이득으로써 이 사건 조합에 반환하여야 할 위 136,357,000원 및 이에 대한 이자와 지연손해금’을 원고들의 수익분배비율에 따라 잔여재산분배금으로서 지급할 의무가 있다.
나. 매출신고 누락 관련
피고는 이 사건 호텔의 매출신고를 누락함으로써 가산세 46,652,865원과 세무사 선임비용 33,000,000원의 합계 79,652,865원의 손해를 이 사건 조합에 가하였으므로, ① 확인서(갑 제12호증, 이하 ‘이 사건 확인서’라고 한다)에 기하거나 또는 ② 선관주의의무 위반으로써 이 사건 조합에 손해를 배상하여야 한다. 따라서 피고는 원고들에게 ‘피고가 이 사건 조합에 부담하는 손해배상채무 79,652,865원 및 이에 대한 이자와 지연손해금’을 원고들의 수익분배비율에 따라 잔여재산분배금으로 지급할 의무가 있다.
3. 판단
가. 임의 인출 관련 주장에 대한 판단
1) 주위적 주장에 대한 판단
가) 피고가 136,357,000원을 임의 인출하여 소비하였는지 여부
앞서 본 증거에 의하면, 피고가 2012. 8. 1.부터 2013. 12. 26.까지 제1, 2계좌에서 합계 64,357,000원을, 현금매출 관리계좌에서 72,000,000원을 현금으로 인출하거나 제3자 계좌로 송금(이하 인출과 송금을 구분하지 않고 ‘인출’이라고 한다)한 것으로 보이기는 한다(원고들은 제1심에서는 피고가 이 사건 동업계좌에서 99,813,510원을, 현금매출 관리계좌에서 380,912,963원을 각 임의 인출하였다고 주장하였으나, 이 법원에서는 관련 형사사건에서 검사가 기소한 금액 범위 내에서 64,357,000원 및 72,000,000원만을 임의 인출액으로 주장하고 있다).
그러나 앞서 본 증거, 갑 제7, 10, 11, 14, 15, 32, 35호증, 을 제2, 3, 8, 9, 11, 15, 16, 20, 22 내지 37호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 제출된 증거만으로는 위 인출액을 피고가 개인적인 용도에 임의 소비하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 주위적 주장은 이유 없다.
(1) 사업비 등 지출
이 사건 동업계좌의 거래내역에 따르면, 피고는 2012. 11.경부터 2013. 11.경까지 이 사건 동업계좌에 합계 3,124,000,000원(이는 관련 형사사건 공소사실의 총 횡령액수 2,621,367,000원도 훨씬 초과한다)을 입금하기도 하였다. 이에 대해 피고는 ‘이 사건 조합이 대출금을 지급받기 이전에 공사대금 지급 등 긴급한 지출이 필요한 경우에 이 사건 동업계좌에서 피고 계좌로 자금을 이체한 후 지출하고, 남은 자금을 이 사건 동업계좌에 다시 반환하였다’는 취지로 주장하고 있는데, 실제로 ‘공사대금 지급’, ‘포스텍기술사무소에 지급하여야 할 구조설계비용’, ‘매월 주차료’, ‘법무사 수수료’, ‘대출금 상환’ 등, 이 사건 사업을 위하여 긴급하게 지출될 필요가 있는 자금 용처가 다수 있었던 것으로 보이는 점을 고려하면, 위와 같은 입금 내역에 대한 피고의 주장은 신빙성이 있다고 보인다.
(2) 소위 ‘꺾기 대출’에 사용된 돈
또한 피고는, 이 사건 동업계좌에서 인출한 금액 중 일부는 소위 ‘꺾기 대출’(대출 금융기관이 대출을 결정하고 그 대출조건상 혜택을 부여하는 데에 대한 대가로 차주에게 해당 금융기관이나 제3의 금융기관에 예금을 예치하거나 보험 등 금융상품 가입을 요구하는 금융계 관행)을 위해 피고 또는 그 배우자 명의 예금으로 일시 예치되어 있다가 이 사건 사업을 위한 계좌로 반환되었다는 취지로 주장하기도 하였다. 다음과 같은 사정을 고려하면 피고의 위 주장도 신빙성이 있다고 보인다.
(가) 원고들과 피고는 주식회사 ○○은행과 2012. 8. 21.경 토지매입자금 용도로 5,700,000,000원, 2012. 12. 12.경 건축비 용도로 3,500,000,000원의 각 대출계약을 체결하였고, 2012. 8. 21.부터 2013. 5. 28.까지 위 각 대출계약에 따른 대출이 실행되었는데, 원고들이 문제 삼고 있는 출금의 시기가 위 대출 실행 일자와 근접한 시점에 집중적으로 이루어졌다.
(나) 관련 형사사건에서 소외 4(이 사건 사업을 원고들에게 제안한 자로서 이 사건 호텔 신축과 관련한 인테리어공사도 맡아서 한 사람)가 증인으로 출석하여 ‘피고가 이 사건 호텔 신축공사자금 대출 과정에서 금융기관 요구에 따라 꺾기 대출을 받은 것으로 알고 있다’는 취지로 진술하였는데(을 제33호증), 소외 4의 전체적인 진술내용 등을 종합하였을 때 위 진술 부분은 일관되고 구체적이어서 신빙성이 높다.
(다) 원고들과 피고가 종전 사업주에 비해서 실제로 금액이나 금리에서 유리한 대출계약을 체결한 것으로 보여 실제로 꺾기 대출이 이루어졌을 개연성도 높다.
(라) 아래 (4)항에서 보는 바와 같이, 관련 형사판결에서도 피고가 주장하는 꺾기 대출이 실제로 이루어진 것으로 보인다고 판단되었다{나아가 수사기관에서도 2022. 12. 28. 혐의없음(증거불충분) 처분을 하면서, 꺾기 대출을 통해 피고가 동업자금을 피고나 그 배우자 명의의 계좌에 입금하였다가 다시 동업 계좌로 반환한 것은 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 보기도 하였다(을 제14호증 참조)}.
(3) 업무추진비 등 지출
원고들은, 피고가 업무추진비 등으로 사용하였다고 주장하는 부분에 대해서 정확한 사용 내역을 설명하지 못하므로, 피고가 적어도 해당 부분에 한해서는 개인적 용도에 사용하였다는 취지로 주장하나, 다음과 같은 사정을 고려하면, 제출된 증거만으로는 피고가 이 사건 사업과 관련한 동업자금을 개인적 용도로 사용하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(가) 피고는 이전에 은행 지점장까지 역임하는 등 은행에서 장기간 근무하여 자금 운용이나 대부 등에 있어 다른 자들보다 상대적으로 더 많은 지식을 갖추고 있다. 그러한 연유로 피고는 (적어도 이 사건 소가 제기되기 전까지) 이 사건 사업을 포함하여 이 사건 호텔과 관련된 업무 대부분을 단독으로 맡아 운영해온 것으로 보인다. 그런데 이 사건 사업과 관련하여 피고의 위와 같은 단독 운영에 대해서 원고들이 별다른 이의를 제기한 사정은 보이지 아니한다.
(나) 피고는 이 사건 호텔 지배인 소외 5, 소외 6 및 호텔의 위탁 관리업체 ◁◁◁ 대표 소외 7 등과 함께 이 사건 호텔 운영 자금관리 업무를 수행하였는데, 주로 지배인 등이 월별 정산서 초안을 작성하고, 피고가 이를 검토한 후, 확정된 월별 정산서가 원고들에게 제공되어 배당 등이 이루어지는 형태로 진행되었다. 위 월별 정산서에는 원고들이 문제제기하는 업무추진비 등의 내역도 기재되어 있었다.
(다) 피고는 2013. 9.경 및 2015. 5. 10.경 총 두 차례에 걸쳐 원고들과 포괄적 정산을 한 것으로 보이는데(갑 제7호증, 을 제2호증 참조), 위 포괄적 정산 시에 제공된 정산서에는 업무추진비나 접대비 등이 사용처로 기재된 비용이 각 존재한다.
물론 원고들은 2015. 5. 10.경 2차 정산회의 때 피고에게 위 업무추진비 등 내역에 대해서 항의한 바가 있으나, 그 당시 원고들은 ‘업무추진비가 필요한 것은 우리도 알고 있으나, 금액이 다액이다’라는 취지로 발언하기도 하였을 뿐만 아니라(을 제31호증 참조), 무엇보다 위 2차 정산회의는 2015. 3.경의 세무조사 등으로 원고들과 피고 사이의 책임 소재 문제가 불거지면서 상호간 책임을 추궁하는 과정에서 이루어진 것이므로(이러한 상황에서는 설령 사전에 묵시적으로 업무추진비 등 사용에 양해를 하였다고 하더라도, 자신의 책임을 회피하기 위하여 명확한 동의가 없었다는 취지로 항변할 가능성이 높다), 원고들의 항의가 존재하였다는 사정만으로 피고가 위 내역을 개인적 용도로 사용하였다고 보기는 어렵다. 오히려 위와 같은 업무추진비 등 지출과 관련하여서는, 사전에 명확한 사용처 확정이 어렵고, 지출 사유가 발생할 때마다 피고가 원고들에게 보고하고 승인받기도 쉽지 않으므로, 결국 원고들이 우선 피고에게 포괄적인 지출 권한을 부여한 후, 사후의 포괄적 정산 절차로 구체적 타당성 등을 식별하자는 데에 상호 양해를 한 것으로 보인다.
(라) 이 사건 동업계좌 및 현금매출 관리계좌에 대해서 소외 5 등 지배인들 역시 접근이 가능했던 것으로 보이고, 실제로 정산서 초안 작성 시 이를 확인하기까지 하였던 것으로 보인다.
(4) 관련 형사판결의 요지
관련 형사판결에서 공소사실 대부분(기소액 2,621,367,000원 중 2,605,567,000원 상당)에 대하여 무죄가 선고되었는데, 그 이유는 ① 피고가 주장하는 꺾기 대출이 실제로 이루어진 것으로 보이고, 이에 사용된 돈은 다시 이 사건 사업을 위한 계좌로 반환되었으며, ② 피고가 변소하는 바와 일치하는 사업비 지출내역이 실제로 확인되고, ③ 업무추진비 등 사용처 확인이 객관적으로 어려운 지출 항목들의 경우에도 피고에게 이 사건 사업의 자금집행과 관련하여 포괄적인 재량권이 부여되어 있다는 점을 고려하였을 때, 피고가 위 해당 항목을 사적으로 유용하였다고 보기 어렵다고 판단되었기 때문이다. 한편, 관련 형사판결에서 공소사실 중 극히 일부(기소액 2,621,367,000원 중 9,800,000원 상당, 별지 일람표 순번 10, 13, 14, 15, 18, 19번 각 기재 각 업무상횡령의 점)에 대하여 공소시효 완성을 이유로 면소가 선고되었는데, 그보다 범죄일시가 앞서거나 근접해 있는 별지 일람표 순번 1 내지 9, 11, 12, 16, 17, 20 내지 44번 각 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 모두 무죄가 선고된 사정, 각 공소사실의 내용 등에 비추어, 면소가 선고된 공소사실과 관련해서도 피고가 이 사건 사업과 관련한 동업자금을 개인적으로 유용하였다는 등 어떠한 위법행위를 저질렀다고 보기는 어렵다.
나) 손해가 모두 전보된 정황
앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 2015. 5. 10.경 정산회의 당시 피고가 이전에 제시한 정산서상 항목 비용 지출 중 438,901,355원은 그 정당성을 인정할 수 없으니 피고가 해당 금액만큼은 배상하여야 한다는 취지로 항의한 사실, 피고가 이를 대부분 수용하여 410,000,000원을 지급하였다고 하였고, 원고들도 이에 동의한 사실, 피고는 2015. 5. 11. 이 사건 동업계좌에 410,000,000원을 입금한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면, 설령 피고의 임의 인출로 인하여 이 사건 조합에 일부 손해가 발생하였다고 가정하더라도, 피고의 위 410,000,000원 입금으로 이 사건 조합이 입은 손해는 모두 전보된 것으로 보인다(관련 형사판결에서 유죄로 인정된 부분 횡령액 합계 6,000,000원의 경우에도 그 각 범죄일시가 2013. 9. 13. 및 2013. 11. 18.이고, 유죄의 근거 역시 ‘공무원에 대한 뇌물 등 제공’이라는 점에서 그 행위 유형은 원고들이 정산회의 때 이미 문제를 제기한 접대비에 해당되는 것이므로, 원고들이 주장하는 피고의 임의 인출액 중 위 관련 형사판결에서 유죄로 인정된 6,000,000원에 한하여서 피고의 횡령 불법행위를 인정한다고 하더라도, 위 돈은 원고들과 피고의 2015. 5. 10. 자 정산회의에서 이미 피고가 전보하기로 한 배상액에 포함되었다고 판단된다).
2) 예비적 주장에 대한 판단
타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득의 경우에도, 이익의 취득 및 손해의 발생, 이익과 손해 간의 인과관계를 부당이득반환을 청구하는 자가 증명하여야 한다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017다200528 판결, 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 동업계좌 및 현금매출 관리계좌에서 원고들이 주장하는 동업자금을 임의 인출하였다고 보기 어려운바, 제출된 증거만으로는 이 사건 조합이 손해를 입었다거나 피고가 이익을 취득하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고들의 예비적 주장도 이유 없다.
나. 매출신고 누락 관련 주장에 대한 판단
1) 이 사건 확인서에 근거한 손해배상책임에 관한 판단
원고들은, ‘피고가 자신의 관리기간 중에 발생한 세무조사 등으로 문제가 발생하면 모두 책임지기로 한다’는 이 사건 확인서의 기재에 따라, 피고는 이 사건 조합에 가산세 및 세무사 선임 비용을 손해배상으로서 지급할 의무가 있다는 취지로 주장한다.
갑 제12, 19, 20, 33, 34, 37호증의 각 기재, 앞서 본 사실과 사정 및 변론 전체의 취지에 따르면, 피고가 원고들에게 작성하여 교부한 이 사건 확인서에는 "본인이 관리기간 중에 발생한 이 통장(소외 3, 원고 4, 소외 1)에 대하여 세무조사 등 문제가 발생하면 책임질 것을 확인합니다. 2015. 5. 10. 피고"라는 기재가 존재하는 점(그러한 기재 이외에 다른 내용은 없다), 이 사건 조합이 2019년 세무조사로 인하여, 2014년 및 2015년도 매출신고 누락 등의 사유로 신고불성실가산세 및 납부불성실가산세 합계 46,652,865원과 세무사 선임비용 33,000,000원을 부담한 점 등은 각 인정된다.
그러나 한편, 이 사건 확인서는 ‘관리기간 중에 발생한’, ‘통장에 대한’ ‘세무조사 등 문제 발생’을 피고의 책임 발생요건으로 하고 있다. 그런데 이 사건 확인서 작성 직전 원고들과 피고 간 대화 녹취록(을 제31호증) 기재에 의하면, 위 확인서는 ‘피고가 임의로 돈을 인출하였는지 여부’에 대해서 다투는 과정에서 작성된 것으로서, 피고의 주장과 같이 ‘피고의 관리기간 중 있었던 위 통장의 자금 인출과 관련된 문제에 대해 책임을 진다는 것’이지 ‘(위 통장의 자금 인출과는 무관하게) 피고의 관리기간을 대상으로 한 모든 세무조사 관련 문제에 대해서 책임을 지겠다는 것은 아니’라는 취지로도 해석될 수 있는 등 그 의미가 다의적이고 지나치게 포괄적이어서 그 자체로는 피고의 구체적인 손해배상책임을 도출해내기 어렵다. 또한 2019년 세무조사가 이 사건 확인서상 통장의 지출내역을 문제 삼고 있는 것이라고 볼 만한 사정도 찾기 어렵다. 사정이 이러하다면, 앞서 본 사정 및 제출된 증거만으로는 원고들이 주장하는 바와 같이 피고가 이 사건 조합에 가산세 및 세무사 선임 비용을 손해배상으로서 지급할 의무가 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
2) 피고의 선관주의의무 위반에 따른 손해배상책임에 관한 판단
가) 당사자들 주장의 요지
(1) 원고들
피고는 이 사건 호텔의 자금 운용 업무를 맡은 자로서 이 사건 동업약정상 선관주의의무를 부담하므로, 매출 누락 등으로 이 사건 조합에 신고불성실가산세, 납부불성실가산세 및 세무사 선임비용을 지출하게 한 것은 선관주의의무 위반으로 볼 수 있다.
(2) 피고
피고는 이 사건 호텔이 영업을 개시한 이후로는 이 사건 호텔의 자금집행 업무를 수행한 사실이 없고, 해당 업무는 이 사건 호텔의 지배인 등이 모두 하였으므로, 위와 같은 가산세 부과 등과 관련하여 피고의 선관주의의무 위반은 없다.
나) 선관주의의무 위반에 따른 손해배상책임의 발생
조합의 사무를 처리하는 자는 조합에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 그 사무를 처리해야 할 의무가 있다(민법 제707조, 제681조, 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005다53958, 53965 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2016도5243 판결 등 참조).
앞서 본 사실 및 사정, 앞서 본 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고는 이 사건 조합의 자금관리 업무를 처리하던 자로서 조합계약인 이 사건 동업약정상 부담하는 선관주의의무를 위반하여 매출 누락 등을 함으로써 이 사건 조합에 가산세 및 세무사 선임비용 금액 합계 79,652,865원 상당의 손해를 가하였음이 인정된다.
(1) 2019년 세무조사로 인하여 이 사건 조합은 2014년 및 2015년도 매출신고 누락 등의 사유로 신고불성실가산세 및 납부불성실가산세 합계 46,652,865원과 세무사 선임비용 33,000,000원을 최종적으로 부담하게 되었다.
(2) 그런데 피고는 2012. 7.경부터 2015. 5.경까지 이 사건 호텔의 매출 관리, 일일 현금 수익금 보관 및 월간 수입 정산, 동업자 배당금 지급 등 이 사건 조합의 자금관리 업무를 담당하였다(피고가 제출한 증거로서 관련 형사판결문인 을 제39호증 제3면 등 참조). 물론 피고의 주장과 같이 2019년 세무조사의 대상이 된 일부 세금의 신고기한이 2015. 6. 이후로 보이기는 하나, 그렇다 하더라도 피고가 이 사건 조합의 자금관리 업무를 담당하던 기간의 매출 누락이나 자금관리 소홀 등이 세무조사(및 그로 인한 가산세, 세무사 선임비용 지출)에 상당한 영향을 끼친 것으로 보인다{물론 피고 주장의 위와 같은 사정은 아래 다)항에서 보는 책임제한 사유로 고려하기로 한다}.
(3) 이 사건 호텔의 지배인인 소외 5, 소외 6과 호텔 위탁관리업체 ◁◁◁의 대표 소외 7(이하 통틀어 ‘소외 5 등’이라 한다)은 관련 형사사건에 증인으로 출석하여 ‘이 사건 호텔의 자금관리 업무와 관련한 실무에 관여하기는 하였으나, 최종적으로는 피고에게 보고하고 확인받는 절차를 거쳤다’는 취지로 증언하였다. 피고는 이 사건 호텔이 영업을 개시한 이후로서 늦어도 2013. 12.경부터는 소외 5 등이 호텔의 자금관리를 전담하였다는 취지로 주장하나, 소외 5 등이 관련 형사사건에서 모두 ‘자금관리와 관련하여 최종적인 확인은 피고가 하였다’는 취지로 일치하여 증언한바, 소외 5 등이 이 사건 호텔의 자금관리에서 맡은 역할은 부수적이었던 것으로 보인다{이 사건 호텔의 지배인 중 1인인 소외 6이 피고에게 이 사건 호텔 2014년 5월 보고용 정산서 관련한 메일을 보내기도 한 점(을 제37호증)을 보면, 피고는 2013. 12.경 이후에도 이 사건 호텔의 자금관리와 관련된 보고를 받아왔던 것으로 보인다}.
(4) 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 호텔의 영업개시 이전부터 자금의 융통을 비롯하여 이 사건 사업을 위한 비용의 관리를 도맡은 점 역시 피고가 이 사건 호텔의 자금관리를 최종적으로 결정할 위치에 있었다고 보는 근거가 된다. 나아가 피고가 2015. 5. 10. 이 사건 확인서를 작성하면서 "본인이 관리기간 중에 발생한"라는 문구를 포함시켰으면서도 위 관리기간을 (2013. 12.경 이전 등으로) 특별히 제한하지 않은 점이나 이 사건 확인서의 내용이나 작성 경위, 원고들과 피고 사이의 2015. 5. 10. 자 녹취록(갑 제17호증)의 전체적인 내용 등에 의하더라도, 피고는 적어도 2015. 5.경까지는 이 사건 호텔의 자금관리의 최종 책임자였다고 보인다.
(5) 관련 형사판결에서도, 소외 5 등이 이 사건 호텔의 자금관리와 관련하여 수행한 업무는 그 범위가 제한적이었던 점, 원고 1도 역할분담과 관련하여, ‘(나는 건축을 했던 사람이니 건축 부분을 맡았고) 피고는 은행에 있었으니 금융 부문을 맡은 것’이라고 진술하였던 점 등을 종합하여, 피고가 이 사건 호텔 운영에 따른 수입 및 지출 관리에 있어 실무상 1차 의사결정자이자 유일한 자금관리자라고 판단하였다.
다) 책임의 제한
다만, 앞서 본 사실 및 사정, 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 이 사건 호텔의 자금관리를 전담한 것은 사실이나, 이 사건 동업약정에서 주식회사 등 법인에서와 같은 정도의 명확한 권한의 분배가 이루어진 것으로 보이지는 않는 점, ② 피고가 자신의 업무능력이나 지득하고 있던 지식의 한계 내에서는 비교적 성실하게 업무를 수행해왔던 것으로 보이는 점, ③ 원고들도 사후 정산 등을 통해 이 사건 호텔의 자금관리에 일정 부분 개입할 수 있었던 것으로 보이고, 앞서 본 바와 같이 일부 세금의 신고기한은 이 사건 조합의 자금관리 업무를 담당하던 기간 이후이므로, 결국 가산세 및 세무사 선임비용 지출이 온전히 피고만의 책임으로 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 손해의 공평·타당한 분담이라는 손해배상제도의 이념에 따라 피고가 이 사건 조합에게 배상하여야 할 금액을 앞서 인정한 손해액의 35%로 제한함이 타당하다. 따라서 피고가 이 사건 조합에 지급하여야 할 손해배상금은 27,878,502원(= 79,652,865원 × 0.35, 원 미만 버림, 이하 같다)이다.
라) 소결
피고는 이 사건 동업약정상 선관주의의무를 위반하였으므로 이 사건 조합에 27,878,502원 상당의 손해배상채무를 부담하고, 위 손해배상채무 중 각 원고들의 수익분배비율만큼의 금액을 잔여재산분배금으로서 지급할 의무가 있다. 그리하여 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 3에게는 각 6,969,625원(= 27,878,502원 × 2/8), 원고 4, 원고 5에게는 각 3,484,812원(= 27,878,502원 × 1/8) 및 위 각 돈에 대하여 (이 사건 조합에 위 손해가 현실적으로 발생한 것으로 보이는) 2019년 세무조사 결과 통지상 가산세 등 납부기한인 2019. 4. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2024. 9. 26.까지는 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 이 법원에서 변경된 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 1 출금내역표 생략]
[별지 2 공소사실 일람표 생략]