사실관계
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판단 결과
선고
핵심 쟁점
- 신설된 포괄일죄 처벌법규를 시행 전 행위에 적용할 수 있는지 여부
- 신설된 상습범 처벌규정의 시행 전 행위를 상습범 포괄일죄로 처벌할 수 있는지 여부
- 개정 전 아동·청소년성착취물 제작 행위와 개정 후 상습성착취물제작 행위가 포괄일죄 관계인지 여부
- 공소장변경에서 공소사실의 동일성이 인정되는 범위
- 공소사실의 동일성이 없는 범죄사실을 추가하는 공소장변경허가신청에 대한 법원의 조치
- 개정규정 시행 전 부분을 추가 기소가 아닌 공소장변경으로 심판대상에 포함할 수 있는지 여부
판례 포인트
- 신설된 구성요건으로 비로소 포괄일죄 처벌대상이 된 행위는 법 시행 전 행위에 소급 적용할 수 없다.
- 상습범 처벌규정이 신설된 경우에도 시행 전 행위에 신설 상습범 규정을 적용할 수 없다는 법리가 적용된다.
- 2020년 6월 2일 이전 아동·청소년성착취물 제작 행위는 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등)죄가 아니라 행위시법에 따른 청소년성보호법 위반(성착취물제작·배포등)죄로만 처벌될 수 있다.
- 신설 상습범 규정 시행 전 행위와 시행 후 행위가 포괄일죄가 아니라 실체적 경합관계라면, 종전 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다.
- 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 추가하는 공소장변경신청은 기각되어야 한다.
- 개정규정 시행 전 부분은 공소장변경이 아니라 추가 기소의 방법으로 해결해야 한다.
- 아동복지법 위반 부분이 같은 날 행해진 청소년성보호법 위반 부분과 상상적 경합관계에 있는 경우에도, 공소사실 동일성이 없는 기간 부분을 공소장변경으로 추가할 수 없다.
자주 묻는 질문
상습 아동·청소년성착취물 제작죄 신설 전에 한 행위에도 신설된 상습범 조항을 적용할 수 있나요?
대법원은 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 전의 행위에는 그 신설 규정을 적용해 처벌할 수 없다고 보았습니다. 이 법리는 신설된 규정이 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 같다고 판단했습니다. 따라서 2020년 6월 2일 신설된 청소년성보호법 제11조 제7항은 그 시행 전 행위에 적용될 수 없고, 행위 당시 법에 따라 판단해야 한다고 보았습니다.
2022도10660 판결에서 대법원은 왜 원심판결을 파기했나요?
원심은 2015년 2월 28일부터 2021년 2월 10일까지의 행위를 모두 상습성착취물제작죄의 포괄일죄로 보아 유죄로 판단했습니다. 그러나 대법원은 2020년 6월 2일 상습범 조항 신설 전 행위에는 그 조항을 적용할 수 없고, 신설 전 부분과 이후 부분은 포괄일죄가 아니라 실체적 경합관계라고 보았습니다. 그 결과 원심이 공소장변경을 그대로 허가하고 전부를 포괄해 유죄로 본 것은 법리오해라고 판단했습니다.
공소장변경은 어떤 범위에서 허용되나요?
대법원은 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 안에서만 허용된다고 보았습니다. 공소사실의 동일성이 없는 범죄사실을 추가하려는 변경신청이 있으면 법원은 이를 기각해야 합니다. 동일성은 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 같은지를 중심으로 판단하되, 피고인의 행위와 사회적 사실관계 및 규범적 요소도 함께 고려합니다.
이 사건에서 2015년부터 2020년 5월 31일까지의 행위는 어떻게 처리해야 한다고 보았나요?
대법원은 2015년 2월 28일부터 2020년 5월 31일까지의 아동·청소년성착취물 제작 부분에는 상습성착취물제작죄 조항을 적용할 수 없다고 보았습니다. 그 부분은 행위시법에 따라 청소년성보호법 위반 성착취물제작·배포등죄로 처벌할 수 있을 뿐이라고 판단했습니다. 또한 이 부분은 이 사건 공소장변경으로 추가될 수 없고, 필요한 경우 추가 기소의 방법으로 해결해야 한다고 보았습니다.
상습성착취물제작죄 조항 신설 전후 행위가 모두 있으면 포괄일죄로 볼 수 있나요?
이 판결에서 대법원은 상습범 조항 시행 전 행위와 시행 후 행위를 모두 상습성착취물제작죄의 포괄일죄로 볼 수 없다고 판단했습니다. 시행 전 행위는 신설된 상습범 조항으로 처벌될 수 없으므로, 시행 후 상습성착취물제작죄 부분과는 실체적 경합관계에 있다고 보았습니다. 구체적인 판단은 행위 시기와 적용되는 법 조항에 따라 달라질 수 있습니다.
원심에서 추가된 121명 피해자와 1,910개 성착취물 제작 공소사실은 왜 문제가 되었나요?
검사는 원심에서 2015년 2월 28일부터 2021년 1월 21일까지 피해자 121명에 관한 1,910개 성착취물 제작 공소사실을 추가하려 했고, 원심은 이를 허가했습니다. 대법원은 그중 2020년 5월 31일까지의 부분은 신설 상습범 조항으로 처벌될 수 없고, 기존 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다고 판단했습니다. 따라서 그 부분을 추가하는 공소장변경은 허가될 수 없다고 보았습니다.
아동복지법 위반 부분도 공소장변경 제한의 영향을 받았나요?
대법원은 이 사건의 아동복지법 위반 부분도 같은 날 행해진 청소년성보호법 위반 성착취물제작·배포등 부분과 상상적 경합관계에 있다고 보았습니다. 이에 따라 2015년 2월 28일부터 2020년 5월 31일까지의 부분을 공소장변경으로 추가하는 것은 허가될 수 없고, 이 사건 심판 대상이 될 수 없다고 판단했습니다. 이는 공소사실의 동일성과 경합관계 판단에 따른 결론입니다.
판결 내용
아동·청소년의성보호에관한법률위반(상습성착취물제작·배포등)·아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)·미성년자의제유사강간
【판시사항】
[1] 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
[2] 공소장변경이 허용되는 범위 / 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우, 법원이 취할 조치 / 공소사실의 동일성을 판단하는 기준
【판결요지】
[1] 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없고(형법 제1조 제1항), 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지이다.
[2] 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다.
【참조조문】
[1] 형법 제1조 제1항
[2] 형사소송법 제298조 제1항
【참조판례】
[1] 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도15669 판결 / [2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결(공1994상, 1368), 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022도6993 판결(공2022하, 2140)
【전문】
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김정환 외 1인
【원심판결】
수원고법 2022. 8. 12. 선고 2021노680, 2022노332 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실 중 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 위반(상습성착취물제작·배포등) 부분의 요지
누구든지 아동·청소년성착취물을 제작하여서는 아니 된다.
피고인은 2015. 2. 28.부터 2021. 2. 10.까지 상습으로 아동·청소년인 피해자 124명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하여 총 1,929개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작하였다.
2. 원심의 판단
원심은 판시와 같은 이유로, 원심에서 공소장변경허가로 변경된 이 부분 공소사실에 대하여 포괄하여 청소년성보호법 제11조 제7항, 제1항을 적용하여 전부 유죄로 판단하였다.
3. 대법원의 판단
가. 청소년성보호법 제11조 제1항에서 아동·청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 규정을 두고 있는데, 청소년성보호법이 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되면서 상습으로 아동·청소년성착취물을 제작하는 행위를 처벌하는 조항인 제11조 제7항을 신설하고 그 부칙에서 개정 법률은 공포한 날부터 시행한다고 정하였다.
포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없고(형법 제1조 제1항), 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지이다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도15669 판결 참조).
공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022도6993 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
1) 검사는 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등) 부분에 대하여 ‘피고인은 2020. 11. 3.부터 2021. 2. 10.까지 상습으로 아동·청소년인 피해자 3명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하여 총 19개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작하였다.’고 공소를 제기하였다.
2) 검사는 원심에서 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등) 부분에 대하여 ‘피고인은 2015. 2. 28.부터 2021. 1. 21.까지 상습으로 아동·청소년인 피해자 121명에게 신체의 전부 또는 일부를 노출한 사진을 촬영하도록 하여 총 1,910개의 아동·청소년성착취물인 사진 또는 동영상을 제작하였다.’는 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 원심은 이를 허가하여 전부 유죄로 판단하였다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 이유에서 원심의 판단을 받아들일 수 없다.
1) 이 부분 공소사실 중 위 개정규정이 시행되기 전인 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 아동·청소년성착취물 제작으로 인한 청소년성보호법 위반 부분에 대하여는 위 개정규정을 적용하여 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등)죄로 처벌할 수 없고, 행위시법에 기초하여 청소년성보호법 위반(성착취물제작·배포등)죄로 처벌할 수 있을 뿐이다.
2) 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 부분은 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등)죄로 처벌될 수 없으므로, 청소년성보호법 위반(상습성착취물제작·배포등)죄로 처벌되는 그 이후의 부분과 포괄일죄의 관계에 있지 않고 실체적 경합관계에 있게 된다. 그런데 실체적 경합관계에 있는 부분은 종전 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 부분을 추가하는 공소장변경은 허가될 수 없고 이 사건에서 심판의 대상이 되지 못한다[또한 이 사건 공소사실 중 아동복지법 위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 부분은 같은 날 행해진 청소년성보호법 위반(성착취물제작·배포등) 부분과 상상적 경합관계에 있으므로, 이 부분에 대하여도 2015. 2. 28.부터 2020. 5. 31.까지 부분을 추가하는 공소장변경은 허가될 수 없고 이 사건에서 심판의 대상이 되지 못한다].
3) 따라서 원심으로서는 검사의 공소장변경허가신청을 그대로 허가하여서는 안 되고, 다시 개정규정 이후의 부분만을 추가하는 새로운 공소장변경허가신청이 있는 경우에만 이를 허가하였어야 한다(개정규정 이전의 부분은 추가 기소의 방법으로 해결할 수밖에 없다).
라. 그런데도 원심은 이 부분 공소사실이 전부 상습범에 해당하는 포괄일죄라는 전제 아래 검사의 공소장변경허가신청을 그대로 허가한 뒤 포괄하여 청소년성보호법 제11조 제7항, 제1항을 적용하여 전부 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 상습범과 형법 제1조 제1항의 적용 및 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 파기의 범위
위와 같은 이유로 원심판결에는 파기사유가 있고, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 실체적 또는 상상적 경합관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하여야 한다.
5. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.