마약류관리에관한법률위반(향정)·재물손괴

【판시사항】

매입 또는 수수한 마약을 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우, 마약매매 등 죄와 별도로 그 소지죄가 성립하는지 여부(한정 적극)

【참조조문】

마약류 관리에 관한 법률 제2조 제2호, 제3호 (나)목, 제4조 제1항 제1호, 제59조 제1항 제9호, 제60조 제1항 제2호, 형법 제37조

【참조판례】

대법원 1990. 7. 27. 선고 90도543 판결(공1990, 1838), 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도869 판결(공1995하, 3033), 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2539 판결

【전문】

【피 고 인】

피고인

【상 고 인】

검사 및 피고인

【변 호 인】

변호사 최명이

【원심판결】

대구지법 2022. 8. 10. 선고 2022노1586 판결

【주 문】

원심판결 중 필로폰 소지로 인한 「마약류 관리에 관한 법률」위반(향정) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원에 환송한다. 피고인의 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  검사의 상고이유에 관하여 
가.  쟁점 공소사실의 요지
피고인은 2022. 2. 26. 22:05경 대구 서구 (주소 1 생략)에 있는 ○○모텔 304호 객실에서 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다) 약 0.6g이 들어 있는 비닐봉투 1개를 투약할 목적으로 바지주머니에 보관하여 소지하였다.
 
나.  원심의 판단
원심은, 피고인의 필로폰 매수행위와 소지행위가 시간적으로 근접한 점, 피고인이 투약하고 남은 잔량을 별도의 장소에 숨기는 방법으로 보관한 것이 아닌 점, 다른 마약과 혼합되는 등 소지 형태의 변경이 있었던 것도 아닌 점 등에 비추어, 피고인의 필로폰 소지행위는 매수행위와 불가분적이거나 매수행위의 결과로 당연히 수반되는 필연적인 결과로서 일시적으로 행해진 것에 불과하므로 매수행위의 불가벌적 사후행위로 평가되고, 매수행위와 따로 별죄를 구성하지 아니한다는 이유로 쟁점 공소사실을 무죄로 판단하였다.
 
다.  대법원의 판단
1) 매입 또는 수수한 마약을 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우에 있어서, 그 소지행위가 매매 등 행위와 불가분의 관계에 있는 것이라거나, 매매 등 행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한, 그 소지행위는 매매 등 행위에 포괄 흡수되지 아니하고 마약매매 등 죄와 별도로 그 소지죄가 성립한다고 보아야 할 것이다(대법원 1990. 7. 27. 선고 90도543 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2539 판결 등 참조).
2) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가) 피고인은 2022. 2. 26. 01:00경 대구 북구 (주소 2 생략)에 있는 △△아파트 앞길에서 성명을 알 수 없는 사람에게 현금 10만 원을 지급하고 그로부터 알 수 없는 양의 필로폰이 들어 있는 비닐봉투 1개를 매수하였다.
나) 피고인은 같은 날 08:00경 대구 서구 (주소 1 생략)에 있는 ○○모텔 304호 객실에서 위와 같이 매수한 필로폰 중 알 수 없는 양을 1회용 주사기에 넣고 생수로 희석하여 팔에 주사하는 방법으로 투약하고, 같은 날 08:40경 같은 장소에서 알 수 없는 양의 필로폰을 같은 방법으로 투약하였다.
다) 피고인은 같은 날 22:05경 위 ○○모텔 304호 객실에서 경찰관에게 체포되었는데, 피고인이 당시 "내 주머니 안에 필로폰 있다."라고 소리쳤고, 경찰관은 피고인이 일어난 침대 위에서 피고인이 떨어뜨린 필로폰이 들어 있는 비닐봉투 1개를 발견하여 이를 압수하였다.
3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 투약할 목적으로 필로폰을 매수하고 장소를 이동하여 1차로 그중 일부를 투약한 다음 적당한 기회에 재차 투약하기 위해 그 나머지를 비닐봉투에 담아 바지주머니에 넣어 소지한 행위는 그 소지의 경위나 태양에 비추어 볼 때, 당초의 매수행위와 불가분의 관계에 있다거나 매수행위에 수반되는 필연적 결과로 볼 수는 없고, 사회통념상 매수행위와는 독립한 별개의 행위를 구성한다고 보아야 한다.
그런데도 원심은 위와 같은 피고인의 필로폰 소지행위가 그 매수행위의 불가벌적 사후행위에 해당한다고 보아 쟁점 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 필로폰 소지로 인한 「마약류 관리에 관한 법률」위반(향정)죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
 
2.  피고인의 상고에 관하여
기록에 의하면, 피고인이 2022. 8. 10. 선고된 원심판결에 대하여 2022. 8. 11. 상소권포기서를 제출한 이후 당심 국선변호인이 2022. 9. 21. ‘상고이유서’라는 서면을 제출하였다. 이를 상고장으로 보더라도 국선변호인의 상고는 피고인의 상고권포기로 상고권이 소멸한 이후에 제기된 것이어서 부적법하다.
 
3.  결론
그러므로 원심판결 중 쟁점 공소사실 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.