공사대금등

【판시사항】

재판의 기초로 삼기 위한 요건사실의 주장 정도

【참조조문】

민사소송법 제203조

【참조판례】

대법원 2009. 6. 23. 선고 2007다26165 판결(공2009하, 1175)

【전문】

【원고, 상고인】

주식회사 삼정 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김용길 외 4인)

【피고, 피상고인】

에스케이에코플랜트 주식회사(변경 전 상호: 에스케이건설 주식회사) 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 청률 외 1인)

【원심판결】

부산고법 2020. 11. 18. 선고 2018나55626 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
1.  상고이유 제1, 2점에 대하여
원심은, 이 사건 소 중 피고 부산광역시(이하 ‘피고 부산시’라고 한다)에 대한 주위적 청구 중 원심판결 18, 19면 청구내역 표(이하 ‘이 사건 청구내역 표’라고 한다) ①, ⑦ 항목 부분 및 피고 부산시에 대한 예비적 청구 부분(이 사건 청구내역 표 ④ 항목)은 원고가 종국판결을 선고받은 뒤에 청구를 감축함으로써 소를 일부 취하하였다가 다시 소를 제기한 경우에 해당하므로 재소금지의 원칙에 위반하여 모두 부적법하다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 소의 교환적 변경 및 재소금지의 원칙에 관한 법리를 오해하였거나 석명의무를 위반하는 등의 잘못이 없다.
 
2.  상고이유 제3점에 대하여
법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실에 속하는 사항에 관하여는 변론에서 당사자가 주장하지 않는 이상 법원이 이를 인정할 수 없으나, 이와 같은 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은 아니고 당사자의 주장 취지에 비추어 이러한 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으면 충분하며, 또한 반드시 주장책임을 지는 당사자가 진술하여야 하는 것은 아니고 소송에서 쌍방 당사자 간에 제출된 소송자료를 통하여 심리가 됨으로써 그 주장의 존재를 인정하더라도 상대방에게 불의의 타격을 줄 우려가 없는 경우에는 그 주장이 있는 것으로 보아 이를 재판의 기초로 삼을 수 있다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2007다26165 판결 등 참조).
원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고 주장의 추가공사비가 발생하였더라도 원고는 이 사건 직불합의에 따라 피고 에스케이에코플랜트 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)를 상대로 추가공사비를 청구할 수 없다고 판단하여 이와 다른 전제에 선 원고의 피고 회사에 대한 예비적 청구 중 이 사건 청구내역 표 ①, ⑦ 항목 부분 및 피고 회사에 대한 주위적 청구(이 사건 청구내역 표 ④ 항목 부분)를 모두 배척하였다.
기록에 의하면, 피고 회사가 이 사건 직불합의에 따라 원고의 청구가 배척되어야 한다고 명시적으로 주장하지는 않았으나, 원고는 이 사건 소 제기 당시부터 이 사건 직불합의의 존재 사실을 주장하였고, 이 사건 직불합의서를 갑 제11호증으로 제출하기도 하였음을 알 수 있다. 원고와 피고 회사 사이에 이 사건 직불합의가 있었다는 점에 관한 요건사실은 이미 당사자 쌍방의 주장에 의하여 변론에 현출되었을 뿐만 아니라, 이 점에 관하여는 원심 변론종결일에 이르기까지 쌍방이 제출한 소송자료를 통하여 충분한 심리가 이루어짐으로써 그 주장의 존재를 인정하더라도 상대방에게 불의의 타격을 줄 우려도 없다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 처분권주의 및 변론주의에 관한 법리오해나 이유모순 등의 잘못이 없다.
 
3.  결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.