가업상속공제 적용시 상속세 신고기한으로부터 2년 내에 당해 회사의 사실상 최고결재권자로서 직무를 수행한 사실이 인정된다면 당해 회사의 대표이사로 취임하였다고 봄이 상당하다.

주 문

1. 피고가 2021. 1. 12. 원고에 대하여 한 상속세 XXX,XXX,XXX원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 당사자의 관계

원고는 망 AAA(이하 ‘망인’이라 한다)의 배우자이자 대표상속인이고, BBB은 망인과 원고의 아들이며, 망인은 2017. 5. 15. 사망하였다.

나. 원고의 상속세 신고ㆍ납부

원고는 2017. 11. 27. 망인의 사망에 따른 상속세 과세가액을 X,XXX,XXX,XXX원으로, 상속공제액을 X,XXX,XXX,XXX원(가업상속공제액 X,XXX,XXX,XXX원 포함)으로, 상속세 과세표준을 X,XXX,XXX,XXX원으로 산정한 후, 40%의 세율을 적용하여 산출된 상속세 XXX,XXX,XXX원에서 신고세액공제 XX,XXX,XXX원을 차감한 XXX,XXX,XXX원을 신고ㆍ납부하였다.

다. 피고의 상속세 경정ㆍ고지

피고는 2021. 1. 12. 망인의 공동상속인이자 가업상속인인 BBB이 상속세 신고기한 (2017. 11. 30.까지)으로부터 2년 내에 이 사건 회사의 대표이사로 취임하지 아니하여 구 상속세 및 증여세법 시행령(2017. 2. 7. 대통령령 제27835호로 개정된 것, 이하 ‘구상증세법 시행령’이라 한다) 제15조 제3항 제2호 라목의 가업상속공제 사후관리요건을 위반하였다고 보아 원고에 대하여 가업상속공제액 X,XXX,XXX,XXX원을 부인한 후 상속세 XXX,XXX,XXX원(일반과소신고가산세 XX,XXX,XXX원, 납부불성실가산세 XX,XXX,XXX원포함)을 경정ㆍ고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

라. 조세심판청구와 그 기각

이에 원고는 2021. 4. 9. 이 사건 처분의 취소를 구하는 조세심판을 구하였으나, 조세심판원은 2021. 7. 12. 이를 기각하였다(조심 2021광2692).

마. 기타

1) 이 사건 회사의 등기부등본에 따른 임원내역과 대표이사의 주요 변동내역은 다음과 같다.

2) 이 사건 회사의 사업자등록상 대표자 변동내역은 다음과 같다.

3) 한편, 2019. 11. 29. 당시 이 사건 회사의 사원은 총 3명(원고, BBB, CCC)으로 그 총 출좌수는 XXX,XXX좌이고, 이 사건 회사의 정관의 주요내용은 다음과 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내

지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 이 사건의 쟁점

구 상속세 및 증여세법(2016. 12. 20. 법률 제14388호로 개정된 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제18조 제2항, 제4항, 구 상증세법 시행령 제15조 제3항 제2호 라목에 의하면, 가업상속공제를 받은 상속인은 상속세 신고기한(상속개시일이 속하는 달의 말일부터 6개월 이내)부터 2년 이내에 대표이사등으로 취임하여야 하고, 피고는 망인의 공동상속인이자 가업상속인인 BBB이 상속세 신고기한(2017. 11. 30.까지)으로부터 2년 내에 이 사건 회사의 대표이사로 취임하지 아니하여 위 가업상속공제 사후관리요건을 위반하였음을 이유로 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건의 쟁점은 BBB이 상속세 신고기한으로부터 2년 내인 2019. 11. 30.까지 이 사건 회사의 대표이사로 취임하였는지 여부이다.

나. 관련 법리

유한회사의 이사는 사원총회에서 선임하고, 원칙적으로 이사가 회사를 대표하나, 이사가 수인인 경우에 정관에 다른 정함이 없으면 사원총회에서 회사를 대표할 이사를 선정하여야 하며(상법 제561조, 제562조, 제567조, 제382조), 이사나 대표이사를 선임하거나 이사나 대표이사가 퇴임한 때에는 이를 등기하여야 하지만(상법 제549조 제2항, 제4항, 제183조), 이사나 대표이사 선임의 효력은 사원총회의 선임결의가 이루어진 후 피선임자의 승낙으로 발생하고 이 경우에 등기는 효력발생요건이 아니라 대항요건에 불과하다(상법 제37조 제1항, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2014도892 판결 등 참조).

나아가 상법 제37조의 "등기할 사항은 등기와 공고 후가 아니면 선의의 제3자에게 대항할 수 없다"는 제3자라 함은 대등한 지위에서 하는 보통의 거래관계의 상대방을 말한다 할 것이고, 조세권에 기하여 조세의 부과처분을 하는 경우의 국가는 여기에 규정된 제3자라 할 수 없다(대법원 1990. 9. 28. 선고 90누4235 판결 등 참조).

한편, 법인등기부에 이사 또는 감사로 등재되어 있는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 정당한 절차에 의하여 선임된 적법한 이사 또는 감사로 추정된다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다4409, 4416 판결 등 참조).

다. 구체적 판단

위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하면, BBB은 망인의 사망 이전인 2009. 8.경부터 이 사건 회사의 감사로 재직하여 근무하다가, 망인의 사망에 따른 그 상속세 신고기한으로부터 2년 이내인 2019. 11. 29. 이 사건 회사의 감사에서 사임한 사실, 이 사건 회사의 사원 총 3명은 2019. 11. 29. 임시 사원총회를 개최하여, 사원 전원의 전원 동의로서 BBB을 이 사건 회사의 이사 및 대표이사로, XXX을 이 사건 회사의 감사로 각 선임한 사실, BBB은 이 사건 회사의 이사 및 대표이사로 선임되기 이전인 2019. 6.경부터는 대ㆍ내외적으로 이 사건 회사의 ‘사장’이자 원고와 함께 이 사건 회사의 사실상 최고결재권자로서 직무를 수행한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 망인의 가업상속인인 BBB은 그 상속세 신고기한으로부터 2년 내인 2019. 11. 29.경 이 사건 회사의 대표이사로 취임하였다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.

이에 대하여 피고는 구 상증세법 제18조 제2항, 제4항, 구 상증세법 시행령 제15조 제3항 제2호 라목에서 정한 가업상속공제 사후관리요건으로서의 ‘상속세 신고기한으로부터 2년 내에 대표이사로 취임’은 상속세 신고기한으로부터 2년 내에 회사등기부에 대표이사로 등재되어 실질적으로 그 직무를 수행한 경우를 의미한다고 주장하고, 실제로 BBB은 그 상속세 신고기한으로부터 2년 이상이 경과한 2019. 12. 19.경 이 사건 회사의 등기부에 대표이사로 등기(2019. 11. 29. 취임)된 사실은 인정되나, 앞서 본 바와 같이 이사나 대표이사 선임의 효력은 사원총회의 선임결의가 이루어진 후 피선임자의 승낙으로 발생하고 이 경우에 등기는 효력발생요건이 아니라 대항요건에 불과하며, 나아가 조세권에 기하여 조세의 부과처분을 하는 경우의 국가는 상업등기의 대항력과 관련한 상법 제37조의 제3자에도 해당하지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

또한 피고는 BBB을 이사 및 대표이사로 선임한 이 사건 회사의 2019. 11. 29.자 총사원동의서(갑 제2, 6호증) 및 BBB의 취임승낙서(갑 제7호증)가 2019. 12.경 사후에 소급하여 작성된 것이라고 하면서 이사 및 대표이사로 선임한 이 사건 회사의 2019. 11. 29.자 사원총회는 개최되지 아니하였다고 주장하나, 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장 또한 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.