근저당권설정등기의 말소등기 절차에 관하여 승낙의 의사표시

상세내용

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고 aa, 피고 대한민국은 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 대하여 ○○지방법원 ○○등기소 2013. 3. 5. 접수 제○○호 및 같은 등기소 2021. 4. 23. 접수 제○○호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기 절차에 관하여 각 승낙의 의사표시를 하라.

1. 기초사실

가. 원고는 도료판매, 도장공사 등의 사업을 영위하는 법인으로, bb 주식회사(당초의 상호는 ‘주식회사 cc’였으나 2021. 3. 31. ‘bb 주식회사’로 변경되었다. 이하 변경 전후를 구분하지 않고 ‘bb’라고 한다)와 사이에 bb가 생산 및 취급하는 물품을 원고에게 공급하기로 하는 대리점 계약을 체결하였다.

나. cc은 원고의 사내이사이자, ○○시 ○○동 ○○-7 대 ○○5.7㎡ 및 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자이다.

다. cc은 이 사건 부동산에 관하여 bb와 근저당권설정계약을 체결하였고, ① 2013. 3. 5. 채무자 cc, 근저당권자 bb, 채권최고액 500,000,000원의 근저당권설정등기를, 2015. 5. 21.자 계약인수를 원인으로 2015. 5. 22. 채무자를 cc에서 원고로 변경하는 근저당권변경등기를, 2021. 3. 23. 채권최고액을300,000,000원으로 변경하는 근저당권변경등기를(이하 ‘제1차 근저당권’라 한다), ② 2021. 4. 23. 채무자 원고, 근저당권자 bb, 채권최고액 200,000,000원의 근저당권설정등기를 각 마쳐주었다(이하 ‘제2차 근저당권’이라 하고, ‘제1차 근저당권’과 ‘제2차 근저당권’을 통틀어 ’이 사건 근저당권‘이라 한다).

라. 피고 aa은 이 사건 근저당권의 피담보채권에 대하여 2021. 10. 1. ○○지방법원 2021카단○○11호로 가압류 결정을 받아 2021. 11. 17. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권부채권가압류의 부기등기를 마쳤고, 2023. 8. 17. ○○지방법원 2023타채○○호로 채권압류 및 추심명령을 받아 2023. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권부채권압류의 부기등기를 마쳤다.

마. 피고 대한민국은 2023. 7. 10. 이 사건 근저당권의 피담보채권을 압류하고, 2023.7. 21. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권부채권압류의 부기등기를 마쳤다.

바. 원고는 bb를 상대로 이 사건 근저당권의 말소를 구하는 소를 제기하였고, 2022. 2. 10. 위 대리점계약을 해지하여, 원고의 bb에 대한 물품대금채무 421,210,075원이 있으나, bb에 대한 손해배상채권 466,801,186원이 있으므로 이를 상계하면 더 이상 피담보채무가 없다고 주장하였으며, bb의 소재불명으로 공시송달로 진행된 사건에서 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다(○○지방법원 ○○지원 2022가합○○, ○○지방법원 ○○지원 2023가단○○).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 9호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

이 사건 근저당권은 원고와 bb 사이에 거래상 발생한 채권을 담보하기 위한 것인데, bb가 2021. 9. 1.경 부도를 내고도 이를 원고에게 은폐하는 등 계약상 의무를 불이행함에 따라 원고는 2022. 2. 10. 계약해지를 통보하였고, 원고는 그 무렵 bb에 대하여 421,210,075원의 물품대금채무를 부담하였으나, bb에 대하여 466,801,186원의 손해배상채권을 가지고 있어 이를 자동채권으로 하여 bb의 물품대금채권과 상계하면 이 사건 근저당권의 피담보채권은 남아 있지 않는다. 위와 같은 이유로 bb에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 명하는 판결이 이미 확정되었다.

 따라서 피고들은 위 말소등기절차에 관하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

3. 본안전 항변에 관한 판단

 피고들은 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소나 승낙을 구할 권능이 없어 이 사건 소는 부적법하다는 본안전 항변을 한다.

 그러나 이행의 소에 있어서는 소송물인 이행청구권이 자신에게 있음을 주장하는 자에게 원고적격이 있는 것이고, 실제로 이행청구권이 존재하는지 여부는 본안에서 판단하여야 할 사항에 불과하므로, 위 항변은 이유 없다.

4. 본안에 관한 판단

 가. 부동산등기법에 따르면 등기는 당사자의 신청에 따라야 하고(제22조), 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 하며(제23조 제1항), 등기절차의 이행을 명하는 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자가 신청할 수 있고(제23조 제4항), 다만 그 예외로 채권자는 민법 제404조에 따라 채무자를 대위하여 등기를 신청할 수 있다(제28조 제2항). 한편 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 하고(제57조 제1항), 위 제1항에 따라 등기를 말소할 때에는 등기상 이해관계 있는 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다(제57조 제2항).

 나. 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 근저당권이 담보하는 채권의 채무자일 뿐, 근저당권의 목적이 된 이 사건 부동산의 소유자도 아니며, bb와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 당사자도 아니다. 원고는 이 사건 근저당권말소를 청구할 수 있는 등기권리자에 해당하지 않고, 그 권리를 대위행사 할 수 있는 경우에 해당한다고 볼만한 자료가 없다. 이러한 경우 원고가 근저당권말소를 위하여 이해관계 있는 제3자에게 승낙의 의사표시를 구할 권리가 있다고 할 수도 없다.

 다. 원고는 근저당권설정계약서에 채무자가 기재되어 있음(갑 제13호증)을 근거로 채무자도 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다는 취지로 주장하나, 근저당권설정계약의 당사자는 근저당권을 설정하여 주는 근저당권설정자와 그 근저당권을 취득하는 근저당권자이므로, 위 사정만으로 원고가 근저당권설정계약의 당사자가 된다거나, 이 사건 근저당권설정등기의 말소 또는 그 말소에 대한 승낙을 구할 등기청구권이 인정된다고 할 수 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.