사실관계
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판단 결과
선고
핵심 쟁점
- 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘문서 살포’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 관련 처벌 부분의 위헌 여부가 문제되는지
- 헌법재판소의 관련 헌법불합치결정이 직접 심판대상이 아니었던 ‘문서 살포’ 부분의 판단에 어떤 영향을 미치는지
- 원심이 해당 조항의 위헌 여부 또는 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 필요성을 심리·판단했어야 하는지
- 구 공직선거법상 선거일 전 180일부터 선거일까지의 문서 등 배부·게시·살포 금지가 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는지
판례 포인트
- 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 명시적으로 규정하지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다고 판시하였다.
- 직접 심판대상이 아니었던 ‘문서 살포’ 부분도 헌법재판소가 관련 헌법불합치결정에서 밝힌 이유와 같은 이유로 위헌성이 문제될 수 있다고 보았다.
- 원심은 적용 법률조항의 위헌 여부뿐 아니라 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 필요성까지 심리·판단할 필요가 있다고 보았다.
- 선거운동 관련 문서·인쇄물 규제 사건에서는 원심 선고 후 나온 헌법재판소의 헌법불합치결정이 상고심 판단에 영향을 미칠 수 있다.
- 대법원은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하였다.
자주 묻는 질문
선거일 2일 전 후보자 지지 문서를 살포하면 구 공직선거법 위반으로 바로 유죄가 되나요?
이 사건에서 피고인은 서울특별시장 보궐선거 선거일 2일 전에 후보자를 지지·추천하는 내용 등이 포함된 문서를 살포했다는 이유로 기소되었습니다. 원심은 구 공직선거법 제93조 제1항과 제255조 제2항 제5호를 적용해 유죄를 유지했지만, 대법원은 관련 헌법불합치결정의 취지를 고려해 위헌 여부나 공소장 변경 필요성을 심리했어야 한다고 보았습니다. 따라서 이 판례는 해당 행위가 곧바로 확정적으로 유죄라는 취지가 아니라, 구체적인 법 적용의 위헌성 검토가 필요하다는 취지입니다.
헌법재판소의 인쇄물 배부·게시 등 헌법불합치결정이 문서 살포 사건에도 영향을 미치나요?
대법원은 이 사건에서 원심이 적용한 ‘문서 살포’ 부분은 헌법재판소 결정의 직접 심판대상은 아니었다고 보았습니다. 그러나 벽보 게시, 인쇄물 배부·게시, 광고·문서·도화 첩부·게시, 인쇄물 살포에 관한 헌법불합치결정의 이유와 같은 이유로 정치적 표현의 자유를 침해한다고 평가될 여지가 있다고 판단했습니다. 그래서 원심은 단순히 기존 유죄 판단을 유지할 것이 아니라 그 위헌 여부나 위헌적 결과를 피할 절차를 살폈어야 한다고 보았습니다.
구 공직선거법 제93조 제1항의 180일 제한이 문제 된 이유는 무엇인가요?
판례 본문에 따르면 헌법재판소는 구 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호의 관련 부분이 후보자와 유권자의 정치적 표현의 자유를 크게 제한한다고 보았습니다. 특히 규제기간을 합리적인 기준 없이 ‘선거일 전 180일부터 선거일까지’의 장기간으로 정한 점이 과잉금지 원칙에 위반된다고 판단했습니다. 대법원은 이러한 헌법불합치결정의 이유가 이 사건의 문서 살포 부분에도 영향을 줄 수 있다고 보았습니다.
대법원 2022도8655 판결에서 원심판결이 파기된 이유는 무엇인가요?
대법원은 원심이 구 공직선거법상 ‘문서 살포’ 금지 부분의 위헌 여부를 살피지 않은 점을 문제 삼았습니다. 원심판결 선고 후 관련 조항들에 대해 여러 헌법불합치결정이 있었고, 그 결정 이유가 이 사건 조항에도 적용될 여지가 있었기 때문입니다. 대법원은 위헌 여부나 공소장 변경절차의 필요성 등을 심리·판단했어야 한다며 원심판결을 파기하고 서울고등법원에 환송했습니다.
헌법불합치결정은 형사사건에서 위헌결정처럼 고려되나요?
이 판례는 헌법불합치결정이 헌법과 헌법재판소법에 명시된 형태는 아니지만, 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다고 설명했습니다. 따라서 관련 형사사건에서 법원은 그 결정의 취지와 이유를 고려해야 할 수 있습니다. 이 사건에서도 대법원은 원심이 헌법불합치결정 이후의 위헌성 문제를 심리했어야 한다고 보았습니다.
판결 내용
공직선거법위반[구 공직선거법 제93조 제1항 본문, 제255조 제2항 제5호 중 ‘인쇄물 배부’ 등에 관한 각 헌법불합치결정의 영향이 문제된 사안]
【판시사항】
피고인이 지방자치단체장 보궐선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선거일 2일 전에 후보자를 지지·추천하는 내용 등이 포함된 문서를 살포하였다는 구 공직선거법 위반의 공소사실에 대하여, 원심이 구 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 본문을 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 3차례에 걸쳐 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한 부분, 제93조 제1항 본문 중 ‘광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분, 제93조 제1항 본문 중 ‘인쇄물 살포’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 인쇄물 살포’에 관한 부분에 대하여 각 헌법불합치결정을 선고한 사안에서, 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 결과적으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 한 사례
【판결요지】
피고인이 지방자치단체장 보궐선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선거일 2일 전에 후보자를 지지·추천하는 내용 등이 포함된 문서를 살포하였다는 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2023. 8. 30. 법률 제19696호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반의 공소사실에 대하여, 원심이 구 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 본문을 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 3차례에 걸쳐 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한 부분, 제93조 제1항 본문 중 ‘광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분, 제93조 제1항 본문 중 ‘인쇄물 살포’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 인쇄물 살포’에 관한 부분에 대하여 각 헌법불합치결정을 선고한 사안에서, 원심이 적용한 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘문서 살포’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 문서 살포’에 관한 부분은 위 각 헌법재판소 결정의 심판대상이 되지 않았지만 위 각 헌법불합치결정에서 헌법재판소가 밝힌 이유와 같은 이유에서 과잉금지 원칙에 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다고 평가될 여지가 있고, 위 각 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하므로, 원심으로서는 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘문서 살포’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 문서 살포’에 관한 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다는 이유로, 이를 살펴보지 않은 채 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 결과적으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 한 사례.
【참조조문】
구 공직선거법(2023. 8. 30. 법률 제19696호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호, 헌법재판소법 제47조 제3항
【전문】
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박경호
【원심판결】
서울고법 2022. 6. 23. 선고 2022노485 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2023. 8. 30. 법률 제19696호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제1항은 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.’는 취지로 규정하고, 제255조 제2항 제5호는 ‘제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자’ 등에 대하여 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하였다.
2. 원심은, 피고인이 2021. 4. 7. 실시된 서울특별시장 보궐선거에 영향을 미치게 하기 위하여 2021. 4. 5. 후보자를 지지·추천하는 내용 등이 포함된 문서를 살포하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 구 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 본문을 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그런데 그 후 헌법재판소는 2017헌바100, 2021헌가5, 6, 2021헌바19, 207, 232, 298 사건에서 2022. 7. 21. 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다는 취지의 헌법불합치결정을 선고하였고, 2018헌바357, 2021헌가7 사건에서 2022. 7. 21. 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다는 취지의 헌법불합치결정을 선고하였으며, 2023헌가4 사건에서 2023. 3. 23. 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘인쇄물 살포’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 인쇄물 살포’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다는 취지의 헌법불합치결정을 선고하였다. 위 각 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 등 참조).
위 각 헌법불합치결정의 이유는, 구 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 위 각 부분이 후보자 및 유권자의 정치적 표현의 자유를 크게 제한하면서도 규제기간을 합리적인 기준 없이 ‘선거일 전 180일부터 선거일까지’의 장기간으로 정하고 있어 과잉금지 원칙에 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다는 것이다.
3. 원심이 피고인에 대하여 적용한 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘문서 살포’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 문서 살포’에 관한 부분은 위 각 헌법재판소 결정의 심판대상이 되지 않았지만 위 각 헌법불합치결정에서 헌법재판소가 밝힌 이유와 같은 이유에서 과잉금지 원칙에 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다고 평가될 여지가 있다.
원심으로서는 구 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘문서 살포’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 문서 살포’에 관한 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다. 원심이 이를 살펴보지 않은 채 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것에는 결과적으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.