이 사건 가등기는 담보가등기로 봄이 타당하므로, 이 사건 가등기가 소유권이전청구권가등기임을 전제로 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없음

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지

제1심판결을 취소한다. 피고는 김AA에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 ○○지방법원 등기국 201X. 6. 28. 접수 제○○호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말

소등기절차를 이행하라.

이 유

1. 기초 사실

  이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

원고는 무자력인 김AA의 채권자로서 아래와 같은 이유로 김AA를 대위하여 피고 에 대하여 이 사건 가등기의 말소를 구한다.

1) 피고가 이 사건 부동산에 관한 매매예약일로부터 10년이 지난 현재까지도 매매예약에 대한 완결권을 행사하지 아니하고 있어, 피고의 위 매매예약완결권은 제척기간이 도과하여 소멸하였다.

2) 이 사건 가등기가 담보가등기에 해당하더라도 김AA가 20XX. 9. 17. 피고에게 그 피담보채무를 모두 변제함으로써 소멸하였다.

나. 판단

1) 위 1) 주장에 관한 판단

가) 당해 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는가 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것은 아니다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011다70640 판결 참조). 매매예약완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 이내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 참조).

그러나 채권담보의 목적으로 매매예약을 원인으로 한 가등기가 마쳐진 경우 그 가등기는 매매예약완결권 및 피담보채권이라는 두 가지 권리를 병존적으로 담보하는 성격을 가진 것이라고 할 수 있으므로, 매매예약완결권 그 자체는 피담보채권과 별도로 10년의 제척기간의 도과에 따라 소멸하더라도 피담보채권이 변제 등으로 인하여 소멸되지 아니하는 이상, 피담보채권을 위한 담보가등기로서는 여전히 효력이 존속하고 있다고 보아야 하므로, 채무자가 채권자에 대하여 그 가등기의 말소를 구하는 것은 허용되지 않는다.

나) 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알수 있는 다음과 같은 사실, 즉 ① 김AA가 20XX. 1. 7. 피고에게 ‘김AA가 피고로부터 X,000만 원을 차용하고 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 하여 주었다’는 내용의 확인서를 작성하여 준 사실, ② 위 확인서에는 ‘피고는 김AA가 차용한 돈을 갚으면 즉시 가등기를 말소하여 준다’는 내용이 기재되어 있는 사실, ③ 피고는 김AA를 상대로 200X. 2. 5.부터 201X. 6. 17.까지 김AA에게 대여하여 주고 변제받지 못한 XX,XXX,000원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 받은 사실 등을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 가등기는 피고의 김AA에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 마쳐진 담보가등기로 봄이 타당하고, 그 피담보채무가 변제 등의 원인으로 소멸하였다고 볼 만한 자료가 없으므로, 결국 원고의 위 주장은 이유 없다.

2) 위 2) 주장에 관한 판단

가) 채권자가 채무자가 제공하는 부동산을 담보로 매매예약에 기한 가등기를 경료하고 금원을 대여한 후에 다시 같은 채무자에게 추가하여 금원을 대여하는 경우 그 추가 대여금에 관하여 별도의 담보제공이 되어 있다거나 반대의 특약이 있다는 등 특별한 사정이 없다면 조리상 당사자의 의사는 추가되는 대여금 역시 기왕의 가등기부동산의 피담보채무범위에 포함시키려는 의사로 수수한 것이라고 해석함이 타당하다(대법원 1985. 12. 24. 선고 85다카1362 판결 참조). 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 등 참조).

나) 갑 제14호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 피고는 20XX. 9. 17. 김AA에게 ‘김AA한테 20XX. 9. 17. X억 X,000만 원 조BB 아들 김CC 명의 oo은행으로 받았다. 서울

00구 0동 땅 3필지는 김AA가 원할 때 가등기를 해제해 준다. 20XX. 9. 17. 모든계산이 다 끝났다’라는 내용의 확인서를 작성하여 준 사실, ② 그런데 김AA 20XX.9. 28. 피고를 수취인으로 하여 액면금 2,500만 원, 발행일 20XX. 9. 28., 지급일 20XX년으로 한 약속어음을 발행․교부한 사실, ③ 위 20XX. 9. 17.자 확인서의 내용 자체에 의하더라도 이 사건 가등기의 피담보채무가 변제로 소멸되었음에도 불구하고 이후에 김AA가 원할 때 가등기를 해제(말소)해 주기로 약정하고 있는 점 등을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고와 김AA는 20XX. 9. 28. 무효로 된 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였다고 봄이 타당하고, 갑 제3 내지 5호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 가등기의 피담보채무가 변제로 소멸한 20XX. 9. 17.부터 위 약속어음의 발행일인 20XX.9. 28.까지 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 것으로 보이므로, 위와 같은 무효 가등기의 유용 합의는 허용된다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론

을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.