업무상배임·사전자기록등위작·위작사전자기록등행사

【전문】

【피 고 인】

피고인 1 외 1인

【항 소 인】

쌍방

【검 사】

김현웅(기소), 권다송이(공판)

【변 호 인】

법무법인 다산 담당변호사 조지훈 외 1인

【원심판결】

서울남부지방법원 2022. 12. 8. 선고 2022고단99 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인 1을 벌금 350만 원에, 피고인 2를 벌금 150만 원에 각 처한다.
피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 경기관광공사 및 농림축산식품부 관련 업무상배임의 점은 각 무죄.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
가. 검사
1) 사실오인 및 법리오해(무죄 부분)
피고인들은 임의로 판매 대리점이 아닌 ‘(사업자명 생략)’을 거래에 참여시켰고, 피해자 회사에 수수료 상당인 1,821,220원(경기관광공사 관련), 5,700,700원(농림축산식품부 관련)을 귀속시키지 않고 가져갔는바, 위 금액이 결과적으로는 피해자 회사가 거래하는 대리점에 지급되어야 할 금액이라고 하더라도 피해자 회사에는 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었고, 피고인들에게 배임의 고의도 있었다.
2) 양형부당
원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 1: 벌금 350만 원, 피고인 2: 벌금 150만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인들
1) 사실오인(유죄 부분)
가) 원심 판시 범죄사실 제1항과 관련하여, 피해자 회사의 대표이사는 피고인들에게 포괄적인 업무처리 권한을 위임하였고, 피고인들은 피해자 회사의 이익을 위해 ‘(사업자명 생략)’을 통해 마스크 주문을 처리한 것이며, 피고인들의 행위로 인하여 피해자 회사는 오히려 경제적 이익을 얻었으므로 피고인들에 대한 업무상 배임행위가 인정될 수 없다.
나) 원심 판시 범죄사실 제2항과 관련하여, 피고인들은 전자세금계산서 발급 및 행사 등에 관한 포괄적인 권한을 가지고 있었고, 공소사실 기재 전자세금계산서는 피해자 회사의 이익을 위해 필수불가결하게 필요한 것이었으며, 행위 당시 명의자의 추정적 의사가 객관적으로 인정되므로 사전자기록위작 및 행사 등이 성립할 수 없다.
2) 양형부당
원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 공소장변경에 의한 직권판단
항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
검사는 당심에서 공소사실의 전제사실을 아래 [다시 쓰는 판결이유] 중 ‘범죄사실’ 기재와 같이 변경 및 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 따라서 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다.
다만 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 불구하고 검사의 사실오인 및 법리오해 주장과 피고인들의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.
3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 변경된 공소사실의 요지
피해자 회사는 제조 협력사 등을 갖추고 판촉물 프랜차이즈 온라인 쇼핑몰을 운영하는 업체로서 가맹비와 관리비를 받고 판매 대리점에 판촉물 온라인 쇼핑몰을 개설 및 관리해 주고, 판매 대리점들이 온라인 쇼핑몰을 통해 판촉물을 판매하면 거래처로부터 판매 수익금을 받아 판매 대리점에 대행료를 정산한 나머지 금원을 지급하는 형태로 피해자 회사를 운영한다.
피고인 1은 피해자 회사에 2014년경 입사하여 직원으로 근무하여 오다가 2016. 3.경부터 2021. 1.경까지 위 회사의 회계 담당 상무로서 거래처대금 결제, 세금계산서 발행 등의 회계 업무를 총괄하였고, 피고인 2는 2007년경 위 회사에 입사하여 직원으로 근무하여 오다가 2018년경부터 2021. 1.경까지 위 회사의 영업 담당 부장으로서 영업, 마케팅, 기획 등 영업 업무를 총괄하였다.
한편, 피고인 1은 2003년경부터 2021년경까지 경기 수원시 장안구 (이하 생략)에서 (사업자명 생략)이라는 상호로 인터넷 판촉물, 생활용품 등의 도소매를 목적으로 하는 개인사업체를 운영하였다.
피해자 회사에서 위와 같은 업무를 담당하는 피고인들에게는, 피해자 회사와 판매 대리점 사이의 ‘쇼핑몰 신청 및 유지 계약 약관’에 근거하여 등록된 판매 대리점을 통해 거래하여 판매 대리점 업주의 경영에 도움을 주고, 판매 대리점과의 거래 관계상 신뢰를 보호할 업무상 주의의무가 있었다.
1) 고객사 경기관광공사건 관련
피고인들은 피해자 회사에서 업무를 처리하여 오던 중, 2020. 11.경 경기관광공사로부터 ‘경기도 소재 사업체에서 USB 메모리 3,700개를 구매하겠다’라는 주문을 피해자 회사 직원 공소외 3으로부터 전달받았으면 피해자 회사에 등록된 경기도 소재 판매대리점을 선정하고, 최종적으로 그 판매대리점을 거쳐 경기관광공사에 제품을 납품하여 대리점 사업을 하는 피해자 회사의 이익을 도모해야 할 업무상 임무가 있었다.
그러나 피고인들은 위와 같은 임무에 위배하여 피고인 1의 ‘(사업자명 생략)’ 사업자를 이 사건 거래에 개입시키고, 회계 및 세무처리상 ‘△△△(제품 공급처) → 공소외 1 회사 → (사업자명 생략) → 경기관광공사’로 제품을 공급하는 거래를 통해 (사업자명 생략) 사업자로 하여금 거래 마진을 취득하게 하기로 상호 공모하였다.
이에 따라 피고인 2는 직원 공소외 3으로부터 위 주문관련 보고를 받고, 피고인 1에게 (사업자명 생략) 사업자 명의로 경기관광공사에 제품을 공급하도록 지시하고, 위와 같은 지시를 받은 피고인 1은 ① 2020. 12. 4. 피해자 회사 사무실에서 자신의 사업자 (사업자명 생략) 명의로 경기관광공사에 공급가액 13,626,000원 상당의 ‘플래시메모리저장장치’ 매출세금계산서 1매를 발행하고, ② 2020. 12. 15. 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사 대표 공소외 2의 동의 없이 피해자 회사 ‘공소외 1 회사’ 명의로 자신의 사업자 (사업자명 생략)에 공급가액 11,804,780원 상당의 ‘(품목명 생략) USB 메모리’ 3,700개 매출세금계산서 1매를 발행하고, ③ 2020. 12. 8. 경기관광공사로부터 피고인 1 명의 (사업자명 생략) 사업자계좌[□□은행 : (계좌번호 1 생략)]로 13,626,000원을 입금받은 후 피해자 회사 법인계좌[◇◇은행 : (계좌번호 2 생략)]로 11,804,780원을 이체하였다.
이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 업무상 배임 행위로 인하여, 피고인 1의 (사업자명 생략) 사업자에 1,821,220원(13,626,000원-11,804,780원) 상당의 이익을 얻게 하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
2) 고객사 농림축산식품부건 관련
피고인들은 피해자 회사에서 위와 같은 업무를 처리하여 오던 중 2020. 12.경 농림축산식품부로부터 ‘여성기업인증을 받은 업체로부터 핸드클리너 36,000개를 구매하겠다’라는 주문을 피해자 회사 직원 공소외 4로부터 전달받았으면 피해자 회사에 등록된 판매대리점 중 여성기업인증을 받은 업체를 선정하고, 최종적으로 그 판매대리점을 거쳐 농림축산식품부에 제품을 납품하여 대리점 사업을 하는 피해자 회사의 이익을 도모해야 할 임무가 있었다.
그러나 피고인들은 위와 같은 임무에 위배하여 피고인 1의 ‘(사업자명 생략)’ 사업자를 이 사건 거래에 개입시키고, 회계 및 세무처리상 ‘☆☆☆(제품 공급처) → 공소외 1 회사 → (사업자명 생략) → 농림축산식품부’로 제품을 공급하는 거래를 통해 (사업자명 생략) 사업자로 하여금 거래 마진을 취득하게 하기로 상호 공모하였다.
이에 따라 피고인 2는 직원 공소외 4로부터 위 주문관련 보고를 받고, 피고인 1에게 (사업자명 생략) 사업자 명의로 농림축산식품부에 제품을 공급하도록 지시하고, 위와 같은 지시를 받은 피고인 1은 ① 2020. 12. 30. 피해자 회사 사무실에서 자신의 사업자 (사업자명 생략) 명의로 농림축산식품부에 공급가액 38,000,000원 상당의 ‘손소독제’ 매출세금계산서 1매를 발행하고, ② 2020. 12. 31. 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사 대표 공소외 2의 동의없이 피해자 회사 공소외 1 회사 명의로 자신의 사업자 (사업자명 생략)에 공급가액 32,299,300원 상당의 ‘▽▽▽ 핸드클리너 60ml’ 36,000개 매출세금계산서 1매를 발행하고, ③ 2020. 12. 30. 농림축산식품부로부터 피고인 1 명의 (사업자명 생략) 사업자계좌[□□은행 : (계좌번호 1 생략)]로 38,000,000원을 입금받은 후 피해자 회사 법인계좌[◇◇은행 : (계좌번호 2 생략)]로 32,299,300원을 이체하였다.
이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 업무상 배임 행위로 인하여, 피고인 1의 (사업자명 생략) 사업자에 5,700,700원(38,000,000원-32,299,300원) 상당의 이익을 얻게 하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
나. 원심의 판단
원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 피해자 회사는 피고인들의 배임행위가 없었을 경우 경기관광공사 및 농림축산식품부에 납품한 납품대금의 3%에 해당하는 금액을 영업이익으로 취득할 수 있는데, 피고인들의 배임행위에 의하여도 같은 액수의 영업이익을 취득하였는바(피고인들의 배임행위 없이 정상적인 업무처리가 되었더라도 이 부분 공소사실 기재와 같이 ‘(사업자명 생략)’이 취득한 이익은 피해자 회사가 아닌 판매대리점에 귀속되었을 이익이다), 피해자 회사가 피고인들의 배임행위로 인하여 ‘이 부분 공소사실 기재’와 같은 재산상 손해를 입었다고 보기는 어려운 점, ② 피고인들은 ‘경기도 소재 사업체나 여성기업인증을 받은 업체로부터 제품을 공급받아야 한다’는 고객사의 거래 조건에 따라 그 조건을 충족시키는 ‘(사업자명 생략)’을 통하여 거래를 하였고(피해자 회사는 위 조건을 충족시키는 업체가 아니다), 그 거래과정에서 피해자 회사에 등록된 판매대리점 중 위 조건을 만족시키는 판매대리점을 통해 거래하였을 경우 피해자 회사가 얻을 수 있는 영업이익과 같은 영업이익을 피해자 회사가 얻을 수 있도록 한 점 등을 종합하여, 검사가 제출한 증거만으로 피고인들의 배임행위로 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하였다는 점이나 피고인들의 배임의 고의가 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다는 이유로, 이 부분 변경전 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.
다. 당심의 판단
1) 관련 법리
업무상배임죄에서 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하는데, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결 등 참조). 이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하는 것이므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 할 것이다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 등 참조).
또한 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는바, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이라 함은 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2017. 10. 12. 선고2017도6151 판결 등 참조).
2) 구체적인 판단
위 법리에 비추어 살피건대, 원심이 설시한 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 점을 보태어 보면, 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 피해자 회사의 ‘쇼핑몰 신청 및 유지 계약 약관’ 에 의하면, 판매 대리점이 쇼핑몰에서 판매한 상품 매출대금은 피해자 회사에서 전액 결제된 후 피해자 회사는 업무대행료를, 판매 대리점은 나머지 수익금을 얻게 되는 구조이다. 그렇다면 피해자 회사가 판매 대리점을 통하여 거래했다면 얻을 수 있었을 이익인 업무대행료와 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 ‘(사업자명 생략)’을 통하여 주문을 처리하여 얻은 이익은 납품대금의 3%에 해당하는 금액으로 동일하다. 원심이 적절히 판시한 바와 같이 피해자 회사가 판매 대리점을 통하지 않고 ‘(사업자명 생략)’을 통하여 거래하였다 하여 피해자 회사에 소극적 손해를 야기했다고 볼 수 없다.
② 또한 피고인들이 ‘(사업자명 생략)’을 통해 거래를 진행함으로써 ‘(사업자명 생략)’에게 먼저 수수료 상당의 이익을 얻게 하고, 피해자 회사에 동액 상당의 금액을 귀속시킬 수 없게 하였다 하더라도, ㉠ ‘(사업자명 생략)’이 취득한 이익은 피해자 회사가 아닌 판매 대리점에 귀속되었을 이익인 점, ㉡ 피해자 회사와 판매 대리점은 서로 독립적인 사업자인 점 등에 비추어, 피고인들이 피해자 회사에게 위 판매 대리점들에게 정산해주어야 할 수익 상당의 손해를 가하거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 보기는 어렵다.
③ 한편 검사는 당심에서, 피고인들이 판매 대리점이 아닌 피고인 1의 ‘(사업자명 생략)’ 사업자를 통해 거래함으로써 피해자 회사와 판매 대리점 사이의 거래관계상 신뢰를 해하는 손해가 발생하였다는 취지로도 주장하고 있다. 그러나 피해자 회사와 판매 대리점 사이의 신뢰관계 훼손을 손해라고 관념상 의제하더라도, 증거에 의하여 그 손해가 있는지 여부가 구체적으로 특정되지 아니한 이상 이 부분에 관하여 충분한 범죄의 증명이 있다고 볼 수 없다.
4. 피고인들의 사실오인 주장에 관한 판단
가. 원심 판시 범죄사실 제1항
1) 관련 법리
업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 사무 처리를 위임한 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조), ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우를 포함한다.
2) 구체적인 판단
원심이 적절하게 설시한 사실 및 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들을 더하여 살펴보면, 피고인들이 업무상 임무에 위배하는 행위로써 피고인 1 운영의 ‘(사업자명 생략)’ 사업자가 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 피고인들이 피해자 회사의 운영에 관하여 상당한 범위의 권한을 위임받았다고 하더라도. 피고인들은 피해자 회사의 규정상 피해자 회사의 이익에 반한 영리 행위를 하거나 직무상 부정한 이익을 수수하지 않아야 할 임무가 있으므로, 피고인들이 피해자 회사와 마스크 납품업체 사이에 피고인 1의 개인사업체 ‘(사업자명 생략)’을 개입시켜 ‘(사업자명 생략)’으로 하여금 거래 마진을 취득하도록 한 것은 피해 회사와의 관계에서는 신임관계를 저버리는 배임행위에 해당한다.
② 피고인들은 피해자 회사와 오래된 거래업체이자 장애인 기업으로서 기존 마스크 납품업체인 ‘(사업자명 3 생략)’과의 관계를 해치지 않으면서도, 장애인 기업이 납품하는 제품을 굳이 구매하지 않아도 되는 고객에 대해서는 훨씬 저렴하게 마스크를 공급할 방법을 고민하다가 결국 단가가 낮은 납품업체 ‘(사업자명 2 생략)’이 피해자 회사에 직접 납품하는 방식이 아닌 피고인 1의 사업체 ‘(사업자명 생략)’을 통해 거래를 한 것이라고 주장한다. 그러나 ㉠ 피고인들로서는 고객들에게 저렴하게 마스크를 공급하기 위하여 기존 마스크 납품업체 ‘(사업자명 3 생략)’과 단가를 협의하는 방법을 취할 수도 있었던 것으로 보이는 점, ㉡ 피해자 회사와 ‘(사업자명 3 생략)’이 업무협약 을 체결하고 있다고 하더라도, 반드시 기존 납품업체와 납품계약을 체결해야만 하는 것은 아니므로, 피고인들로서는 피해자 회사와 단가가 낮은 납품업체가 직접 계약하는 방안을 모색했어야 하는 점, ㉢ 증인 공소외 4가 원심법정에서 ‘납품업체를 변경하여 대리점이나 물품 공급업체로부터 항의나 문제 제기 등을 받아본 경험이 몇 건 있다’ 는 취지로 진술하였으나, 기존 납품업체로부터 항의를 받을 가능성이 있다는 사정만으로 피고인들이 ‘(사업자명 생략)’을 마스크 유통과정에 개입시켜 거래 마진을 취득하게 한 것을 정당화할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
③ 피고인들은, 피해자 회사는 기존 마스크 납품업체 ‘(사업자명 3 생략)’으로부터 마스크를 납품받았을 때보다 피고인 1의 사업체 ‘(사업자명 생략)’을 통해 마스크를 납품받았을 때 오히려 경제적 이익을 얻었다고 주장한다. 그러나 피해자 회사가 경제적 이익을 얻었는지 여부는 동일한 마스크 납품업체와 계약을 체결할 당시 피고인들의 배임행위 유무에 따른 차이를 기준으로 판단하여야 한다. 기존 납품업체와의 단가 차이로 인한 상대적인 이익은 배임죄 성립에 문제가 되지 않는다. 피고인들은 ‘(사업자명 생략)’을 거래에 개입시켜 2,258,076원(15,505,930원-13,247,854원) 상당의 이익을 얻게 하였고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
나. 원심 판시 범죄사실 제2항
1) 관련 법리
형법 제232조의2에서 말하는 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’이란 위작 또는 변작된 전자기록이 사용됨으로써 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축·설치한 시스템을 운영하는 주체인 개인 또는 법인의 사무처리를 잘못되게 하는 것을 말한다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결 등 참조).
사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3101 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조), 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9987 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 등 참조).
2) 구체적인 판단
원심이 적절하게 설시한 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 더하여 살펴보면, 피고인들이 피해자 회사의 사무처리를 그르치게 할 목적으로 피해자 회사 명의로 전자세금계산서를 위작하고 행사한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 피고인들이 피해자 회사의 운영에 관하여 상당한 범위의 권한을 위임받았으므로 전자세금계산서 발급 및 행사 등에 관하여도 상당한 권한이 있었다고 하더라도, ㉠ 피해자 회사는 이 사건 당시 경기관광공사가 요구하는 경기도 소재 요건이나 농림축산식품부가 요구한 여성기업인증 요건을 충족하는 판매 대리점을 보유하고 있었다고 보이는 점, ㉡ 피고인들은 위 요건을 충족하는 판매 대리점을 찾아보지 않고 곧바로 피고인 1의 ‘(사업자명 생략)’ 사업자를 통해 거래한 후 피해자 회사 명의의 전자세금계산서를 작성하고 국세청에 전송한 점 등을 종합하면, 이를 두고 피해자 회사의 이익을 위해 필수불가결한 것이었다고 보기 어렵고, 피고인들에게는 공소사실 기재와 같이 위작된 전자세금계산서가 사용됨으로써 피해자 회사의 사무처리를 잘못되게 할 목적이 있었다고 봄이 타당하다.
② 피고인들은 행위 당시 명의자의 추정적 의사가 객관적으로 인정된다고 주장한다. 그러나 ㉠ 피해자 회사의 직원들이 평소 고객들에게 비교견적서를 보낼 때 피고인 1의 ‘(사업자명 생략)’ 사업자 명의로 견적서를 보냈다는 사정만으로 피해자 회사가 판매 대리점을 통해서도 체결할 수 있는 납품계약에 ‘(사업자명 생략)’을 활용하였을 것이라 보기 어려운 점, ㉡ 피고인들은 이례적으로 피해자 회사의 판매 대리점이 아닌 피고인 1의 ‘(사업자명 생략)’ 사업자를 통해 납품계약을 체결하면서도 대표이사에게 명시적으로 보고하지 않은 점, ㉢ 피해자 회사의 대표이사 공소외 2는 수사기관에서 "위와 같은 거래로 인하여 세금계산서를 발급하는 것을 허락하지 않았을 것이고, ‘(사업자명 생략)’과의 거래를 회사 입장에서 허용할 수 없다" 는 취지로 진술한 점 등을 종합하면 당시의 객관적인 상황에 비추어 볼 때 피해자 회사가 행위 당시 위 납품계약의 체결 사실을 알았다면 당연히 이를 승낙했을 것이라고 추정하기 어렵다.
③ 공소외 2가 원심법정에서 ‘관련 내용을 보고하였으면 허락을 했을 것이다. 그 대신 판매수익금은 회사로 귀속이 되는 것이다.’ 라는 취지로 진술하였으나, 공소외 2의 위 수사기관에서의 진술에 비추어 볼 때 위 진술의 취지는 피고인들이 자신들의 의도를 묵비한 채 명시적으로 ‘(사업자명 생략)’을 이용한 거래를 부탁하였다면 이를 허락할 가능성도 있었다는 사후적인 의견에 불과하다 할 것이다.
5. 결론
원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결이유】

【범죄사실 및 증거의 요지】

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결을 아래와 같이 변경하거나 추가하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
○ 원심판결의 범죄사실 첫머리에 "피해자 공소외 1 회사(대표이사 공소외 2, 서울 금천구 (이하 생략) ◎◎◎센터, 이하 ‘피해자 회사’라 함)는 제조 협력사 등을 갖추고 판촉물 프랜차이즈 온라인 쇼핑몰을 운영하는 업체로서 가맹비와 관리비를 받고 판매 대리점에 판촉물 온라인 쇼핑몰을 개설 및 관리해 주고, 판매 대리점들이 온라인 쇼핑몰을 통해 판촉물을 판매하면 거래처로부터 판매 수익금을 받아 판매 대리점에 대행료를 정산한 나머지 금원을 지급하는 형태로 피해자 회사를 운영한다."를 추가한다.
○ 원심판결의 범죄사실 제1행 내지 제2행의 "서울 금천구 (이하 생략) ◎◎◎센터에 있는 공소외 1 회사(대표이사 공소외 2)에"를 "피해자 회사에"로 변경한다.
○ 원심판결의 범죄사실 제9행과 제10행 사이에 "피해자 회사에서 위와 같은 업무를 담당하는 피고인들에게는, 피해자 회사와 판매 대리점 사이의 ‘쇼핑몰 신청 및 유지 계약 약관’에 근거하여 등록된 판매 대리점을 통해 거래하여 판매 대리점 업주의 경영에 도움을 주고, 판매 대리점과의 거래 관계상 신뢰를 보호할 업무상 주의의무가 있었다."를 추가한다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인들: 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점), 각 형법 제232조의2, 제30조(사전자기록위작의 점), 각 형법 제234조, 제232조의2, 제30조(위작사전자기록행사의 점), 각 벌금형 선택
 
1.  경합범가중
피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 
1.  노역장유치
피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
 
1.  가납명령
피고인들: 형사소송법 제334조 제1항

【양형의 이유】

이 사건 범행의 경위 및 수법, 태양 등을 고려하면, 그 죄책이 가볍다고 할 수 없다. 다만, 사전자기록위작죄 및 위작사전자기록행사죄에 대하여는 그 범행의 경위에 어느 정도 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인 1은 2009년 이종 범죄로 한 차례 벌금형의 처벌을 받고, 피고인 2는 2015년 이종 범죄로 한 차례 벌금형의 처벌을 받은 이외에 처벌 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 가담 정도와 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄 부분】

이 부분 공소사실의 요지는 [다시 쓰는 판결이유] 중 ‘범죄사실’ 기재와 같고, 이는 위 제4항 기재와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여, 주문과 같이 판결한다.