근저당권 소멸시효 중단사유 존재 여부

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사 건	2024나2015276 근저당권말소
원 고	BBB
피 고	AAAA
변 론 종 결	2024.9.26
판 결 선 고	2024.10.17

주 문

1. 환송 후 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결 중 피고에 대한

부분을 다음과 같이 변경한다.

피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기의

말소등기절차를 이행하라.

2. 원고와 피고 사이에 생긴 소송 총비용은 피고가 부담하고, 보조참가로 인하여 생긴

소송 총비용은 피고보조참가인이 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여

**지방법원 **지원 **등기소 2008. 7. 4. 접수 제호로 마친 근저당권설정

등기의 말소등기절차를 이행하라(원고는 환송 후 이 법원에서 청구취지를 확장하였다).

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 제1항 기

재 부동산에 관하여 대전지방법원 천안지원 아산등기소 2008. 7. 4. 접수

마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

이 유

1. 기초사실

가. 이 사건 토지의 신탁

1) 원고는 2003. 8. 9. 제1심 공동피고 주식회사 CC(이하 ‘CC’

이라 한다)에 원고 소유의 이 사건 토지를 신탁하고 그 부동산의 처분ㆍ관리에 따른

수익을 제1심 공동피고 주식회사 DDDD은행(이하 ‘DDDD은행’이라

한다)에 지급하기로 하는 내용의 신탁계약을 체결하였다.

2) 원고는 2003. 10. 4. 위 신탁계약에 따라 CC에 이 사건 토지에 관하

여 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

3) 현재 위 신탁계약의 신탁기간이 만료되었고, 그 신탁의 수익자인 DDDD

은행의 대출거래도 해지되어 종료되었다.

나. 피고보조참가인의 류FF에 대한 대여 등

1) GG토건 주식회사(이하 ‘GG토건’이라 한다)는 2005. 12.경 김해시 소재

지구 도시개발사업의 사업시행대행자 및 시공사로 선정되었다.

2) 당시 GG토건의 대표이사였던 류FF(이하 ‘류FF’이라

고만 한다)은 2005. 6. 16.부터 2006. 12. 21.까지 사이에 피고보조참가인(이하 ‘보조참

가인’이라 한다)으로부터 11회에 걸쳐 GG토건의 위 도시개발사업의 사업비로 사용하

기 위하여 565억 원(이하 ‘이 사건 대여금’이라 한다)을 차용하였고, GG토건은 류FF

의 위 차용금 채무를 연대보증하였다. 보조참가인은 주택건설사업 등을 목적으로 설립

된 회사로, GG토건으로부터 위 도시개발사업의 사업권 일부를 얻을 목적으로 류FF

에게 위와 같이 금전을 대여하였다.

3) GG토건은 2006. 12.경 부도로 인하여 위 도시개발사업에서 배제되었고, 2008.

4. 25. 파산선고를 받았다.

다. 보조참가인, 류FF 및 원고의 변제합의 및 금전소비대차계약 체결

1) 보조참가인, 류FF 및 원고는 2008. 2. 18.경 이 사건 대여금 일부에 대한 변

제 방법으로서 류FF이 보조참가인에게 대지 및 그 지상

주택(이하 ‘GG동 주택’이라 한다)에 설정된 보조참가인의 소유권이전청구권가등기에

관하여 그 본등기를 마쳐 주고, 대신 보조참가인은 류FF에게 GG동 주택을 2008. 3.

1.부터 2년간 무상으로 임대하여 주되 보조참가인이 이 사건 대여금 중 일부를 아래 3

항과 같은 방법으로 회수하면 류FF에게 그 임대차보증금 반환 명목으로 3억 원을 지

급하기로 합의하였는데(이하 ‘이 사건 변제합의’라 한다), 그 주요 내용은 다음과 같다.

2) 보조참가인, 류FF 및 원고는 2008. 6. 2. 이 사건 대여금 채권의 정산에 관한

내용이 포함된 금전소비대차계약을 체결하면서(이하 ‘이 사건 금전소비대차계약’이라

한다), 이에 따른 정산금 채무(이하 ‘이 사건 정산금 채무’라 한다)를 담보하기 위하여

류FF이 CC에 위탁한 토지 6필지와 원고가 CC에 위탁한 이 사건

토지 8필지에 관하여 보조참가인에게 근저당권을 설정해 주기로 하였다. 그 주요 내용

은 다음과 같다.

라. 이 사건 근저당권의 설정 등

1) 보조참가인, 류FF 및 원고 및 CC은 2008. 6. 2. 이 사건 토지 등에

관하여 채권최고액 150억 원, 근저당권설정자 CC, 근저당권자 보조참가인으

로 하여 근저당권을 설정하기로 하는 계약을 체결하였다.

2) 이에 따라 이 사건 토지 등에 관하여 근저

당권설정등기가 마쳐졌다(이하 이에 따른 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).

3) 이후 이 사건 근저당권에 관하여 2009. 4. 10. 확정채권양도를 원인으로 피고에

게 이전하는 내용의 근저당권이전 부기등기가 마쳐졌다.

마. 보조참가인의 류FF에 대한 확정판결

보조참가인은 2014. 12. 8. 류FF을 상대로

이 사건 대여금 채권의 잔액인 33,429,483,913원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구

하는 소를 제기하였다. 위 법원은 2015. 9. 2. 보조참가인의 청구를 모두 인용하는 판

결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다(이하 위 판결을 ‘관련 확정판결’이라

한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 11, 13 내지 16호증, 을라 제1 내지 3, 6

내지 8, 10 내지 17, 30호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각

기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

이 사건 근저당권의 피담보채무는 아래와 같은 이유로 시효로 소멸하였다. 따라서

피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

1) 이 사건 대여금 채권은 상사채권으로서 그 변제기인 2008. 12. 31.로부터 5년의

소멸시효기간이 경과하였고, 설령 이 사건 대여금 채권이 민사채권이라고 하더라도 그

변제기로부터 10년의 소멸시효기간이 경과하였다.

2) 원고는 이 사건 대여금 채무에 관하여 류FF과 함께 부진정연대채무를 부담한

다. 부진정연대채무자 1인에 대한 시효중단의 효력은 다른 부진정연대채무자에게 미치

지 않으므로, 보조참가인의 류FF에 대한 소의 제기나 관련 확정판결, 류FF의 일부

변제 등으로 인한 시효중단의 효력은 원고에게 미치지 않는다.

3) 설령 원고가 이 사건 대여금 채무에 관한 물상보증인에 불과하더라도, 관련 확

정판결로 인한 시효중단의 효력은 확정판결의 당사자나 승계인이 아닌 원고에게 미치

지 않는다.

나. 피고 및 보조참가인(이하 ‘피고 등’이라고만 한다)의 주장

1) 이 사건 근저당권의 피담보채무는 이 사건 금전소비대차계약에서 정한 류FF

의 이 사건 정산금 채무이다. 원고는 이 사건 금전소비대차계약에서 정한 연대채무자

가 아니라 이 사건 정산금 채무에 대한 담보를 제공한 물상보증인에 불과하다.

2) 이 사건 금전소비대차계약에 따른 류FF의 이 사건 정산금 채무는 민사채무로

서 보조참가인이 류FF을 상대로 관련 확정판결의 소를 제기하여 그 시효가 중단되었

다. 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채무는 시효로 소멸하지 않았다.

3) 설령 이 사건 정산금 채무가 상사채무라고 하더라도 다음과 같은 채무승인을

이유로 그 시효가 중단되었고, 그 시효 중단일로부터 5년 내에 보조참가인이 류FF을

상대로 관련 확정판결의 소를 제기하여 그 시효가 다시 중단되었으므로, 이 사건 근저

당권의 피담보채무는 시효로 소멸하지 않았다.

가) 류FF은 2009. 12. 17.경 보조참가인에 대하여 이 사건 변제합의에 따른 임

대차보증금 반환채권을 포기하여 이 사건 정산금 채무를 승인하였다(이하 ‘제1 채무승

인 주장’이라 한다).

나) 류FF이 GG토건을 통하여 2010. 4. 27.경부터 2012. 9. 27.경까지 사이에

이 사건 정산금 채무 일부를 변제하여 이를 승인하였다(이하 ‘제2 채무승인 주장’이라

한다).

다) 보조참가인은 이 사건 대여금 채무의 담보로 GG토건 소유의 부동산에 관

하여 근저당권을 설정 받았다. 보조참가인은 위 부동산에 대한 임의경매를 신청하여

그 임의경매절차에서 2009. 12. 22. 43,855,468원을 배당받음으로써 이 사건 정산금 채

무 중 43,855,468원을 변제받았다. 위 2009. 12. 22. 자 일부 변제에 따라 이 사건 정

산금 채무의 시효가 중단되었다(이하 ‘제3 채무승인 주장’이라 한다).

라) 원고가 2010. 4. 12.경, 2010. 6. 17.경, 2010. 7. 18.경 보조참가인에게 이 사

건 변제합의에 따라 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 내

용의 내용증명을 보내고, 2011. 1. 27.경 보조참가인을 상대로 이 사건 토지에 관하여

소유권이전등기를 인수하라는 취지의 소를 제기함으로써 이 사건 정산금 채무를 승인

하였다. 이 사건 토지는 류FF이 원고에게 명의신탁한 토지로서 원고는 류FF을 대

리하여 위와 같이 채무 승인을 한 것이다. 또한 원고가 위와 같이 채무를 승인한 이후

에 이 사건 정산금 채무가 시효로 소멸하였다고 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용

될 수 없다(이하 ‘제4 채무승인 주장’이라 한다).

3. 판단

가. 이 사건 근저당권의 피담보채무 및 채무자에 관한 판단

1) 보조참가인이 2005. 6. 16.부터 2006. 12. 21. 사이에 류FF에게 11회에 걸쳐

이 사건 대여금 합계 565억 원을 대여한 사실, 보조참가인, 류FF 및 원고가 2008. 6.

2. 이 사건 금전소비대차계약을 체결하면서 원고가 보조참가인에게 이 사건 토지에 관

하여 이 사건 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같다.

나아가 이 사건 금전소비대차계약의 체결 경위나 그 내용 등을 살펴보면, 이 사건

금전소비대차계약은 기존의 이 사건 대여금 채권・채무 관계를 단순히 확인하는 것을

넘어 채권 원금과 발생 이자 내역을 확정하고 그에 대한 이자율・변제기를 새로이 정

하며, 이에 대한 새로운 담보제공 의무 등을 규정하고 있다. 이는 기존의 이 사건 대여

금 채권・채무를 정산하여 이를 다시 대여하는 것으로 정하는 약정이라고 할 것이다.

따라서 이 사건 근저당권의 피담보채무는 이 사건 금전소비대차계약에서 정한 이 사건

정산금 채무라고 봄이 타당하다.

2) 앞서 본 사실과 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하

여 보면, 원고는 이 사건 정산금 채무에 대한 담보로 이 사건 토지를 제공한 물상보증

인일 뿐 이 사건 정산금 채무를 부담하는 채무자라고 보기는 어렵다.

① 보조참가인은 2005. 6. 16.경부터 2006. 12. 21.경까지 사이에 류FF에게 11회

에 걸쳐 이 사건 대여금 합계 565억 원을 대여하였는데, 그 과정에서 작성된 각 금전

소비대차계약서에는 채무자로 류FF이, 연대보증인으로 GG토건이 각 기재되어 있을

뿐, 원고의 이름은 전혀 기재된 바 없다.

② 2008. 6. 2. 작성된 이 사건 금전소비대차계약서에는 오직 류FF만 채무자로

기재되어 있다. 오히려 이 사건 금전소비대차계약서 제3조는 원고가 물상보증인에 지

나지 않음을 명확히 규정하고 있다.

③ 비록 이 사건 금전소비대차계약서와 동시에 작성된 이 사건 근저당권설정계약

서에는 류FF 및 원고가 ‘채무자 겸 위탁자’라고 기재되어 있고 이에 따라 이 사건 근

저당권설정등기에도 류FF 및 원고가 ‘채무자’로 등기되어 있기는 하다. 그러나 이 사

건 근저당권설정계약서는 이 사건 금전소비대차계약에서 정한 담보제공의 이행을 위해

작성된 부수적인 문서로서 그 내용 또한 근저당권을 설정하기 위한 일반적인 내용들로

만 구성되어 있을 뿐 원고의 채무 부담에 관한 구체적인 내용은 없다. 따라서 이 사건

근저당권설정계약서는 이 사건 정산금 채무에 관한 직접적인 처분문서라고 보기 어렵

다.

④ 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 근저당권 설정에 관한 실질적인 등기

원인서류는 이 사건 근저당권설정계약서가 아니라 이 사건 금전소비대차계약서라고 봄

이 타당하다.

⑤ 만일 당사자들 사이에 원고를 이 사건 정산금 채무의 채무자로 삼기로 하였다

면 이 사건 금전소비대차계약서에도 그러한 내용을 반영하였을 것인데, 앞서 본 바와

같이 이 사건 금전소비대차계약서에는 그러한 문언이 전혀 기재되어 있지 않고 오히려

원고가 물상보증인에 지나지 않는다고 규정하고 있다.

⑥ 이 사건 금전소비대차계약서를 통해 정산된 채무 금액은 원금이 565억 원, 그

때까지 발생한 이자가 234억 37,876,712원으로 합계 약 800억 원에 이르는 반면, 원고

가 담보로 제공한 이 사건 토지의 당시 실질적인 가치는 약 28억 3,000만 원에 불과하

였던 것으로 보인다(을라 제4호증 참조). 이러한 사정 아래에서 원고가 채무 부담에 관

한 명확한 처분문서를 작성하지도 않고 약 28억 3,000만 원 상당의 물상보증인으로서

의 책임을 지는 것을 넘어서 약 800억 원에 이르는 정산금에 대해 연대채무를 부담하

기로 하였다는 것은 일반적인 사회통념에 비추어 쉽게 납득하기 어렵다.

⑦ 비록 류FF이 보조참가인으로부터 이 사건 대여금을 차용할 당시 류FF과 원

고가 GG토건의 공동대표이사이자 각 1대 주주와 2대 주주의 지위에 있었고, 이 사건

대여금이 GG토건의 운영자금이나 사업자금 등으로 사용되었다고 하더라도, 이는 류

FF이 이 사건 대여금을 차용한 이후 이 사건 대여금의 사용처에 관한 사정에 불과하

므로 이를 이유로 원고가 이 사건 정산금 채무의 채무자라고 보기 어렵다.

⑧ 만일 류FF과 원고가 이 사건 대여금 채무뿐만 아니라 이 사건 정산금 채무에

관하여 연대채무를 부담하기로 한 것이었다면, 보조참가인으로서는 동일한 기회에 류

FF과 원고를 함께 피고로 삼아 소를 제기하는 것이 경험칙에 부합하는데, 보조참가

인은 류FF만을 상대로 관련 확정판결의 소를 제기하였다.

나. 이 사건 정산금 채권의 시효소멸 여부에 관한 판단

1) 이 사건 정산금 채권에 상사 소멸시효기간이 적용되는지 여부

가) 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당

사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5

년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하고, 그 상행위에는 상법 제46조 각

호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도

포함된다. 또한 상법 제5조, 제47조에 의하면, 회사는 상행위를 하지 않더라도 상인으

로 보고, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보며, 상인의 행위는 영업을 위

하여 하는 것으로 추정된다. 그러므로 회사가 한 행위는 그 영업을 위하여 한 것으로

추정되고, 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보아야 한다(대법원 2005.

5. 27. 선고 2005다7863 판결 참조). 이와 같은 추정을 번복하기 위해서는 회사의 행위

가 영업을 위하여 한 것이 아니라고 주장하는 사람이 이를 증명할 책임이 있다(대법원

2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결 참조).

나) 위 법리에 비추어 살피건대, 보조참가인이 류FF 및 원고와 이 사건 금전소

비대차계약을 체결한 행위는 회사인 보조참가인의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다.

이 사건 금전소비대차계약이 기존 이 사건 대여금 채권의 원금과 이자를 확정하고 이

를 다시 보조참가인이 류FF에게 대여하는 것으로 정하고 있다거나 그 밖에 피고가

들고 있는 사정만으로는 위와 같은 추정이 번복된다고 보기에 부족하다. 따라서 이 사

건 근저당권의 피담보채권인 이 사건 정산금 채권에는 5년의 상사 소멸시효기간이 적

용된다.

2) 소멸시효기간 도과 여부

앞서 본 바와 같이, 이 사건 정산금 채권은 상법 제64조에서 정한 5년의 상사

소멸시효기간에 걸리고, 이 사건 정산금 채권의 원금 변제기가 2008. 12. 31.인 사실은

앞서 본 바와 같다. 이 사건 소가 위 변제기인 2008. 12. 31.로부터 5년이 경과한 후에

제기되었음은 기록상 명백하다. 따라서 이 사건 정산금 채권은 다른 특별한 사정이 없

는 한, 이 사건 소 제기 이전에 이미 소멸시효기간이 도과하였다.

3) 채무승인 여부

가) 관련 법리

소멸시효 중단사유인 채무 승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시

효 완성으로 채권을 상실하게 될 상대방 또는 그 대리인에 대하여 상대방의 권리 또는

자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하며, 그 표시의 방법은 특

별한 형식이 필요하지 않고 묵시적이든 명시적이든 상관없다. 또한 승인은 시효이익을

받는 채무자가 상대방의 권리 등의 존재를 인정하는 일방적 행위로서, 권리의 원인ㆍ

내용이나 범위 등에 관한 구체적 사항을 확인하여야 하는 것은 아니고, 채무자가 권리

등의 법적 성질까지 알고 있거나 권리 등의 발생원인을 특정하여야 할 필요는 없다.

그리고 그와 같은 승인이 있는지는 문제가 되는 표현행위의 내용ㆍ동기와 경위, 당사

자가 그 행위 등으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여

논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져

야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2006다22968 판결, 대법원 2019. 4. 25. 선고 2015

두39897 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

(1) 피고 등의 제1 채무승인 주장에 관하여 본다.

이 사건 변제합의에서 류FF이 보조참가인에게 이 사건 대여금 일부에 대한

변제로서 GG동 주택에 설정된 보조참가인의 소유권이전청구권가등기에 관하여 본등

기를 마쳐주고, 대신 보조참가인은 류FF에게 GG동 주택을 2008. 3. 1.부터 2년간

무상으로 임대하여 주되 보조참가인이 이 사건 대여금 일부를 일정한 방법에 따라 회

수하게 되면 류FF에게 그 임대차보증금반환 명목으로 3억 원을 지급하기로 정한 사

실은 앞서 본 바와 같다. 한편 을라 제31호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,

류FF은 2009. 12. 17.경 GG동 주택에서 퇴거하여 이를 보조참가인에게 인도한 사실

을 인정할 수 있다.

비록 류FF이 이 사건 변제합의에서 정한 기한보다 빨리 보조참가인에게 평

창동 주택을 인도하였다 하더라도, 그 인도 이후에도 이 사건 변제합의 제3항에서 정

한 바에 따라 보조참가인이 이 사건 대여금 일부를 회수하면 류FF은 보조참가인에게

그 임대차보증금 반환채권 3억 원의 지급을 청구할 수 있으므로, 피고 등의 주장과 같

이 류FF이 위 GG동 주택을 인도함으로써 보조참가인에 대한 위 임대차보증금 반환

채권을 포기하였다고 단정하기 어렵다. 또한 류FF이 보조참가인에게 GG동 주택을

인도한 것은 류FF이 이 사건 변제합의에 따라 그 기한이 도래하였을 때 이행하여야

하는 의무를 그 기한 도래 전에 이행한 것에 불과하고, 이 사건 변제합의 제3항에서

정한 조건이 성취되지 않음에 따라 류FF이 보조참가인에게 위 임대차보증금 반환채

권 3억 원의 지급을 청구할 수 없게 된 것일 뿐 류FF이 위와 같이 GG동 주택을 인

도하였다고 하여 원래 청구할 수 있었던 임대차보증금 반환채권을 포기하였다고 보기

어렵다. 설령 류FF이 위 GG동 주택의 인도로써 보조참가인에 대한 이 사건 변제합

의에 따른 임대차보증금 반환채권을 포기하였다고 하더라도, 이 사건 변제합의는 이

사건 금전소비대차계약에 앞서 체결된 것이므로 류FF이 이 사건 변제합의에 따른 평

창동 주택의 인도 채무를 이행하였다고 하여 이 사건 금전소비대차계약에 따른 이 사

건 정산금 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시하였다고 단정하기도 어렵다. 따라서

피고 등의 위 주장은 이유 없다.

(2) 피고 등의 제2 채무승인 주장에 관하여 본다.

살피건대, 을라 제18 내지 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,

보조참가인은 2010. 4. 27.경부터 2012. 9. 27.경까지 사이에 이 사건 정산금 채무 일

부 변제 명목으로서 임대아파트 분양전환에 따른

수익금 합계 약 59억 원(이하 ‘이 사건 수익금’이라 한다)을 수령한 사실이 인정된다.

그런데 한편 갑 제2, 22 내지 24호증, 을라 제10 내지 17호증의 각 기재에 변론 전체

의 취지를 종합하면, GG토건은 2002. 6. 4.경, 2004. 2. 4경, 2004. 10. 29.경 3차례에

걸쳐 CC에 지구 내 부동산을 신탁하면서

그 1순위 수익권자로 GG토건을 지정한 사실, 류FF은 보조참가인으로부터 이 사건

대여금을 차용하면서 보조참가인에게 이 사건 대여금 채무의 담보 중 하나로 이 사건

수익금 전부를 제공하기로 한 사실, 이에 따라 GG토건은 2006. 6. 30.경, 2006. 8.

28.경, 2006. 10. 2.경 위 해당 신탁계약의 신탁수익권에 관하여 보조참가인 앞으로 각

각 근질권을 설정한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 보조참가인이 이

사건 수익금을 수령한 것은 보조참가인이 담보로 제공받은 근질권을 실행한 것에 따른

것으로 보일 뿐이므로, 이를 두고 류FF이 이 사건 정산금 채무가 있음을 알고 있다

는 뜻을 표시하였다고 보기 어렵다.

설령 보조참가인이 이 사건 수익금을 수령한 것이 GG토건이 보조참가인에게

이 사건 대여금 일부를 변제한 것이라고 하더라도, GG토건은 이 사건 대여금 채무의

연대보증인으로서 이는 GG토건이 자신의 연대보증채무를 변제한 것이므로, 비록 류

FF이 GG토건의 대표이사였다는 사정을 고려하더라도, GG토건의 위와 같은 변제

로써 류FF이 이 사건 정산금 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시하였다고 보기 어

렵다[한편 연대보증채무에 대하여 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에

대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결

참조)]. 따라서 피고 등의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 피고 등의 제3 채무승인 주장에 관하여 본다.

살피건대, 을라 제28호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, GG토건은

2006. 6. 19.경 보조참가인에게 GG토건 소유의 임야 70,275㎡에 관하여 채무자

GG토건, 채권최고액 10

억 원의 근저당권설정등기를 마쳐주고, 2006. 12. 26.경 보조참가인에게 위 각 토지에

관하여 다시 채무자 GG토건, 채권최고액 10억 원의 근저당권설정등기를 마쳐준 사실,

보조참가인은 2007. 10.경 위 각 토지에 관하여 임의경매를 신청하여 2007. 10. 17. 그

임의경매개시결정이 내려진 사실, 보조참가인

은 2009. 12. 21. 위 임의경매절차에서 43,187,8907원을 배당받은 사실을 인정할 수 있

다. 그러나 GG토건이 위와 같이 배당을 받은 것은 자신의 근저당권을 실행한 것일

뿐 이로써 류FF이 이 사건 정산금 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시하였다고 보

기 어렵다[비록 보조참가인이 위와 같이 GG토건 소유의 토지에 관하여 임의경매 신

청을 하여 그 임의경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생기기는 하였으나, 그 임의경

매개시결정이 주채무자인 류FF에게 송달되지 아니한 이상 그 임의경매개시결정에 따

른 압류로 인한 시효중단의 효력이 류FF에게까지 미친다고 볼 수 없는데(대법원

1994. 1. 11. 선고 93다21477 판결 참조), 위 임의경매개시결정이 류FF에게 송달되었

다고 볼 증거가 없다]. 따라서 피고 등의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

(4) 피고 등의 제4 채무승인 주장에 관하여 본다.

살피건대, 을라 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2010.

4. 12., 2010. 6. 17., 2010. 7. 18. 보조참가인에게 3차례에 걸쳐 이 사건 변제합의에

따라 이 사건 토지의 소유권이전등기를 인수할 것을 요구하는 내용의 내용증명을 보낸

사실, 원고는 2011. 1. 27. **지방법원 ****가합호로 보조참가인을 상대로

‘이 사건 토지에 관하여 이 사건 변제합의를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 인수

함과 동시에 양도소득세 1억 원을 지급할 것’을 구하는 소를 제기한 사실, 이후 원고는

2011. 6. 29.경 위 소를 취하하였고, 보조참가인은 이에 동의한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 정산금 채무의 물상보증인에 불과하고 이

사건 정산금 채무 자체를 부담하는 것은 아니므로, 원고가 보조참가인에게 위와 같이

내용증명을 보내고 보조참가인을 상대로 위와 같이 소를 제기하였다고 하여 이를 두고

채무자의 채무 승인 행위라고 평가하기 어렵다. 또한 피고 등의 주장과 같이 이 사건

토지가 류FF이 원고에게 명의신탁한 토지라거나 원고가 류FF을 대리하여 위와 같

은 채무 승인을 하였다고 볼 증거가 없다. 나아가 원고가 어떠한 채무 승인을 하였다

고 보기 어려운 이상 원고가 이 사건 정산금 채무가 시효로 소멸하였다고 주장하는 것

이 신의칙에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 피고 등의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

다. 소결론

이 사건 근저당권의 피담보채무인 이 사건 정산금 채무는 시효로 소멸하였으므로,

다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 이 사건 근저당

권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은

이와 결론을 달리하여 부당하므로, 환송 후 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하

여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.