피담보채권이 존재하지 않는 근저당권설정 말소등기에 대해 승낙하여야 함

상세내용

1. 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여,

가. 피고 정○○은 ○○지방법원 ○○지원 ○○등기소 2021. 7. 12. 접수 제xx호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,

나. 피고 대한민국은 위 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 각자 부담한다.

주문과 같다.

1. 인정사실

가. 원고는 별지 목록 기재 각 부동산의 소유자이다.

나. 피고 정○○은 2021. 7. 12. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2021. 7. 9. 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 xx원, 채무자 원고, 근저당권자 피고 정○○으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).

다. 피고 대한민국(처분청: ○○세무서장)은 2022. 12. 8. 이 사건 근저당권에 관하여 근저당권부채권 압류등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 압류등기’라고 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고 정○○에 대한 청구에 관한 판단

이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권이 존재하지 아니함은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고 정○○은 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장

1) 원고

이 사건 근저당권은 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없어 피담보채권이 존재하지 아니하므로, 이 사건 근저당권설정등기는 원인무효의 등기이고, 이를 대상으로한 피고 대한민국의 압류명령 역시 무효이다. 따라서 피고 대한민국은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

2) 피고

이 사건 근저당권설정등기는 적법하게 경료되었고, 설령 이 사건 근저당권이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 하더라도, 피고 대한민국은 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자이므로 원고는 위 허위표시의 무효로 대항할 수 없다.

나. 판단

1) 근저당권설정등기가 마쳐진 경우 그 등기는 적법하게 된 것으로서 진실한 권리상태를 공시하는 것이라고 추정되므로 그 등기가 위법하게 된 것이라고 주장하는 상대방에게 그 추정력을 번복할 만한 반대사실을 증명할 책임이 있으나(대법원 2001. 4.10. 선고 2000다72763 판결 등 참조), 이와 같은 추정력은 등기명의자가 근저당권자이고 그 등기원인이 되는 근저당권설정계약이 체결되어 근저당권자가 적법하게 근저당권을 취득하거나 그 절차에 있어 유효요건을 갖추어 적법하게 이루어진 등기라고 추정되는 것일 뿐이고, 근저당권자에 의하여 담보되는 피담보채권의 성립 또는 존재까지도 추정되는 것은 아니다. 즉, 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항) 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041

판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조), 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(위 2009다72070 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조).

2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 근저당권의 피담보채권의 부존재를 주장하고 있는 이 사건에서 위 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재한다는 점에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 피고 대한민국에게 있는데, 원고와 피고 정○○ 사이에 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재한다고 볼 만한 증거가 없다.

3) 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를하여야 할 의무가 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 위와 같이 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다고 볼 수 없는 이상 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채무가 존재하지 않는 무효의 등기로서 말소되어야하고, 부존재하는 채권에 대한 피고 대한민국의 압류명령은 무효이므로, 피고 대한민국은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 위 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.