근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위에 대한 입증책임은 이를 주장하는 이에게 있음

상세내용

대전지방법원 서산지원

판 결

사 건 2023가단55387 근저당권말소

원 고 대한민국

피 고 BBB

변 론 종 결 2024. 4. 24.

판 결 선 고 2024. 5. 22.

주 문

1. 피고는 AAA에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 대전지방법원 서산지원 2017. 4. 3. 접수 제12548호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 인정사실

가. 원고는 이 사건 소 제기일인 2023. 7. 7. 현재 AAA에 대하여 1,200,702,3340원(양도소득세 1,196,695,030원, 종합소득세 4,007,310원)의 조세채권을 가지고 있다.

나. AAA은 2017. 4. 3. 동생인 피고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 채권최고액 350,000,000원, 채무자 AAA으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐주었다.

다. AAA은 이 사건 변론종결일 현재 소극재산이 적극재산을 초과하는 무자력 상태이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장

원고는 AAA과 피고 사이의 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었으므로 이 사건 근저당권의 피담보채권은 존재하지 않는다고 주장하면서 채무자인 AAA을 대위하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

이에 대하여 피고는, 1998년 봄 AAA에게 1억 원을 빌려주었다가 2017년경 AAA으로 하여금 어머니를 모시게 하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정하였으므로, 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재한다고 주장한다.

나. 판단

1) 이 사건 근저당권의 피담보채권의 존부

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 근저당권의 피담보채권의 성립 여부를 다투고 있으므로, 피고는 이 사건 근저당권의 피담보채권의 존재를 입증할 책임이 있다고 할 것인데, 을 제1, 2호증의 각 기재만으로는 AAA과 피고 사이에 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채권은 존재하지 아니하므로 이 사건 근저당권설정등기는 무효의 등기라고 봄이 타당하다.

따라서 피고는 AAA에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 원고는 AAA의 채권자로서 AAA을 대위하여 그 이행을 구할 수 있다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.