사해행위취소소송에서 관련 부동산에 대하여 승소판결 받았으나 경매 진행중인 상황에서 관련 경매가액이 채무가액에 미달할 경우 체납자의 무자력 여부를 판단함에 있어 해당 부동산은 적극재산에서 제외됨

상세내용

1. 피고는 소**에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 등기국 200x. 11. 12. 접수 제*호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

1. 기초사실

가. 소**는 피고에게 2008. 11. 3. 별지 목록 기재 부동산에 관하여 채권최고액 3억원, 채무자 소**, 근저당권자 피고로 정한 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.

나. 원고는 소**에 대하여 *원 상당의 이 사건 국세채권을 가지고 있다.

다. 소**은 별지 목록 기재 부동산 외에 주식회사 □□의 비상장주식을 보유하고 있는데 이는 적극재산으로서의 가치를 가지고 있지 아니하다¹⁾.

라.한편 @@시 ○○면 □□ 1063-1 토지, 같은 리 1253-1 토지, 같은 리 산302-1 토지, 같은 리 산302-3 토지(이하 합하여 ‘@@ 토지’라고 한다)는 원래 소**의 소유였는데, 2018. 3. 5. 배우자 박**에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어졌으나, 원고가 제기한 사해행위취소소송에 따라 위 매매의 취소와 이를 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 2021. 8. 14. 확정되었다.

마. 위 소송 계속 중인 2021. 4. 22. 위 @@ 토지에 대한 임의경매절차가 개시되었고(@@지원 2021타경**, 이하 ‘1차 경매’라고 한다), 원고는 위 나.항 기재 채권에 대한 교부청구를 하였으나, 위 임의경매절차는 4차례 유찰된 끝에 2022. 10. 취하로 종국 되었는데, 마지막 유찰 당시 최저매각금액은 *원이었다.

바. 2022. 11. @@시 ○○면 □□ 1063-1 토지, 같은 리 1253-1 토지에 대한 또 다른 임의경매절차가 개시되었다(2022타경****, 이하 ‘2차 경매’라고 한다). 위 개시시까지 위 판결에 따른 소유권이전등기의 말소등기절차가 이루어지지 아니하였고, 원고는 교부청구를 하지 아니하였다. 2차 경매는 4차례 유찰되었고, 5회 매각기일의 최저매각금액은 **원이다.

사. 1, 2차 경매에 선순위 근저당권부채권자인 **자산관리대부가 신고한 채권 최고액 합계액은 *원이다.

아. 소**은 피고에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 청구한 바 없다.

2. 이 사건 소의 적법여부에 관한 판단

가. 피고의 주장

원고가 위 라.항 기재 판결을 받았고, 1차 경매 유찰부터 2차 경매 개시시까지 20일의 시간이 있었음에도 위 판결에 기한 등기를 게을리하여 결과적으로 이 사건 국세 채권에 의한 징수가 어렵게 되었는바, 그럼에도 이 사건 소를 제기하는 것은 과세권의 남용으로서 부적법하다.

나. 판 단

1) 1차 경매가 2022. 10. 취하된 사실, 2차 경매가 2022. 11. 개시된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 2차 경매 개시시까지 위 라.항 기재 판결에 기한 등기가 이루어지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이러한 사정만을 들어 원고의 이 사건 청구가 권리의 남용으로서 허용될 수 없다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 변론 전체의 취지를 종합하면 소**은 친인척 관계를 이용하여 채무면탈을 시도한 정황이 있고, 피고는 소**의 처남으로서 통영 토지에 설정한 가등기가 통정허위표시로서 무효라는 판결을 선고받은 바도 있는 점 등에 비추어 보면 피고가 신의성실의 원칙을 원용할 입장에 서 있는지도 의문이다.

2) 한편 채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다. 따라서 실질적으로 재산적 가치가 없는 재산은 적극재산을 산정할 때 제외하여야 한다. 선순위 근저당권부채권자가 신고한 채권최고액 합계액이 *원인 사실, 1차 경매의 마지막 유찰 당시 최저매각금액은 *원이었고, 2차 경매 5회 매각기일의 최저매각금액이 *원인 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 결국 @@ 토지는 실질적으로 재산적 가치가 없는 재산으로서 적극재산을 산정할 때 제외하여야 하므로, 이러한 측면에서도 피고의 주장은 받아들이기 어렵다.

3) 결국 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 청구원인에 관한 판단

가. 원고가 소**에 대하여 이 사건 국세채권을 가지고 있는 사실 및 소**이 현재 무자력인 사실은 앞서 살핀 바와 같으므로 원고의 소**에 대한 채권은 피보전채권이 되고, 보전의 필요성도 인정된다.

나. 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 관한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다.

다. 피고는 2008. 11. 3. 소**에게 3억 원을 빌려 주었다고 주장하는바, 이 사건 근저당권설정등기 외에 이에 부합하는 듯한 증거로는 소** 또는 그 운영의 회사에서 몇 차례에 걸쳐 130만 원 내지 140만 원이 송금된 사실, 이것이 원고에 대한 이자지급 이라는 취지의 일일자금계획서, 그리고 피고 주장에 부합하는 소** 작성의 진술서가 있다.

    그러나 앞서 열거한 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 사정 내지 증거의 존재만으로 피고는 2008. 11. 3. 소**에게 3억 원을 빌려 주고, 그 담보로 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.²⁾

1) 대여액이 고액임에도 불구하고, 처분문서나 금융이체내역이 제출된 바 없다.

2) 피고와 피고의 형 박**, 소**이 운영하는 주식회사 □□ 사이에 다수의 금전거래가 있었던 것으로 보인다.

라. 따라서 이 사건 근저당권설정등기는 원인된 법률행위가 존재하지 아니하므로 원고의 채권자대위권 행사에 따라 피고는 소**에게 이에 대한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.