피고에게 근저당권말소 의무가 있는지 여부

상세내용

주 문

1. 피고는 별지1 목록 기재 부동산에 관하여 수원지방법원 여주지원 등기계 1993.7. 26. 접수 제○○○○호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 청구의 표시 : 별지 청구원인 기재와 같다.

2. 공시송달에 의한 판결(민사소송법 제208조 제3항 제3호)

별지

청 구 원 인

1. 기초사실

 가. 당사자들 간의 관계

  원고는 소외 김BB(이하 ‘김BB’라 합니다)에게 국세채권이 있는 자로 2014. 3. 14.원고 산하 CC세무서장을 통하여 별지목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라합니다)을 압류하였습니다. 그리고 피고는 김BB으로부터 별지목록 기재 부동산에 근저당권을 설정받은 근저당권자입니다(갑 제2호증 등기사항전부증명서).

 나. 피고의 근저당권 설정

  김BB는 1993. 7. 26. 피고와 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 김BB, 채권최고액을 금 30,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결한 후 수원지방법원 여주지원 등기계 1993. 7. 26. 접수 제○○○○호로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 합니다)를 마쳤습니다(갑 제2호증 등기사항전부증명서).

 다. 피담보채권의 소멸시효 완성

  이 사건 근저당권은 김BB의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 1993. 7. 26.설정된 것이므로, 위 근저당권의 피담보채권은 위 근저당권 설정일보다 먼저 성립하였다고 볼 수 있습니다. 그렇다면 이 사건 소 제기일 현재 위 근저당권의 피담보채권은 민법 제162조에 따라 민사채권의 소멸시효 기간인 10년이 경과하여 늦어도 위 설정일로부터 10년이 경과한 2003. 7. 26.에는 그 소멸시효가 완성하였다고 할 것입니다. 따라서 이 사건 근저당권은 모두 그 피담보채권이 부존재하여 원인 무효의 등기에 해당하므로 말소되어야 합니다

2. 채권자대위권에 의한 근저당권설정등기 말소 청구

 가. 피보전채권 - 원고의 김BB에 대한 국세채권

  김BB은 아래와 같이 원고 산하 CC세무서장이 2011년에 부과한 부가가치세등 14건 총 29,229,250원을 체납하고 있습니다(갑 제1호증 ‘체납유무조회’).

 나. 채권 보전의 필요성 : A의 무자력

  아래 <표2>에서 보는 바와 같이 이 사건 소 제기일 현재 A의 적극재산 각 부동산에는근저당등기가 설정되어 있어 강제집행을 통한 회수실익이 없고 소극재산이 적극재산을 초과하여 무자력 상태에 있으므로 채권 보전의 필요성이 있습니다(갑 제5호증 체납자 재산 전산자료).

 다. 피대위권리의 존재 – 근저당권 피담보채무의 소멸시효 완성을 원인으로 한 근저당권설정등기 말소등기청구권(민법 제214조)

  김BB 소유의 이 사건 부동산에는 1993. 7. 26. 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권최고액은 30,000,000원으로 하고 채무자는 김BB으로, 근저당권자는 이AA으로 하는 근저당권설정등기(수원지방법원 여주지원 등기계 1993. 7. 26. 접수 제○○○○호 별지 목록 기재 부동산을 담보로 하는 근저당권)가 경료되어 있습니다(소갑 제2호증등기사항전부증명서). 그런데 이 사건 근저당권은 그 피담보채무의 존재가 불분명하고, 설령 피담보채무가존재한다 하더라도 이는 이 사건 근저당권 설정일인 1993. 7. 26. 이전에 발생된 것이므로, 늦어도 위 설정일부터 10년이 경과한 2003. 7. 26.에는 그 소멸시효가 완성하였다 할 것입니다.

  이상과 같이 피담보채무가 소멸시효 완성으로 소급적으로 소멸함에 따라 이 사건근저당권도 민법 제369조(부종성)에 의하여 소멸하였으므로 이 사건 부동산에 설정된이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 할 것입니다. 따라서 김BB은 이 사건 부동산에 대한 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 피항고인에 대하여 근저당권설정등기 말소등기를 청구할 권리가 있습니다(민법 제214조).

 라. 김BB의 권리불행사 및 대위권 행사

  앞서 살펴본 바와 같이 김BB은 피항고인에 대하여 근저당권설정등기 말소등기청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고, 이를 현재까지 행사하지 않고 있습니다.그리하여 항고인은 김BB에 대한 조세채권을 보전하기 위하여 부득이 김BB의 권리를 대위행사하고자 합니다.

 마. 소결론

 이에 원고는 김BB에 대한 이 사건 국세채권을 보전하기 위해 김BB을 대위하여피고에 대하여 김BB에게 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 여주지원 등기계1993. 7. 26. 접수○○○○호 로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 것을 청구합니다.

3. 결론

 이상과 같은 이유로 원고는 청구취지와 같은 판결을 구합니다