근저당권말소·손해배상청구의소

【전문】

【원고(반소피고)】

주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 김병준)

【피고(반소원고)】

△△△은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 이유경)

【피 고】

□□□ 주식회사 (소송대리인 법무법인 해광 담당변호사 임성근 외 1인)

【변론종결】

2024. 6. 12.

【주 문】

1. 원고(반소피고)의 본소 청구를 기각한다.
2. 본소로 인한 소송비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【청구취지】

○ 본소: 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) △△△은행, 피고 □□□ 주식회사는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 별지1 목록 기재 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
○ 반소: 원고는 피고 △△△은행에게 735,000,000원 및 그중 485,000,000원에 대하여는 2021. 10. 28.부터, 125,000,000원에 대하여는 2022. 2. 16.부터, 나머지 125,000,000원에 대하여는 2022. 6. 24.부터 각 이 사건 반소장부본이 송달된 날까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(본소 청구가 인용되는 경우를 대비한 예비적 반소).

【이 유】

1. 기초사실
가. 당사자들의 지위 등
1) 원고는 자동차 차체 및 특장차 제조업 등을 목적으로 2014. 9. 15. 설립된 법인으로서 발행주식의 총수는 10,000주(1주의 금액 5,000원), 자본금은 50,000,000원이고, 설립 시부터 소외 1이 4,750주(47.5%), 소외 2가 4,750주(47.5%), 소외 3이 500주(5%)를 각 보유하고 있었다.
2) 소외 1은 원고의 사내이사로 취임하여 2017. 9. 15. 및 2020. 9. 15. 각 중임되었고, 소외 2는 원고의 대표이사와 사내이사로 취임하여 2017. 9. 15. 및 2020. 9. 15. 각 중임되었으며, 소외 3은 원고의 사내이사로 취임하여 2017. 9. 15. 중임되었다가 2019. 8. 31. 사임하였다.
나. 관련 주주총회 의사록 및 이사회 의결서 작성
1) 원고의 2020. 9. 30. 자 임시주주총회에서 총 주주 2명 중 출석한 주주 2명(소외 1, 소외 2) 전원 및 발행주식 총수 10,000주 중 10,000주의 동의로 정관을 개정하기로 결의한다는 내용의 임시주주총회 의사록이 작성되었는데, 위 의사록에 첨부된 개정정관 제48조에는 ‘영업연도 중 1회에 한하여 상법 제462조의3의 규정에 의하여 주주에게 중간배당을 할 수 있다’는 규정이 신설되어 있다.
2) 원고의 2020. 11. 10. 자 이사회에서 총 이사 2명 중 출석 이사 2명(소외 1, 소외 2) 전원의 동의로 ① 주주들에 대하여 총 28억 원(1주당 280,000원)을 중간배당하고, ② 원고 소유의 별지2 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)을 감정기관의 감정가를 토대로 매각하며, ③ 2020. 12. 5. 임시주주총회를 소집하기로 결의하였다는 내용의 이사회 의결서가 작성되었다.
3) 원고의 2020. 12. 1. 자 이사회에서 총 이사 2명 중 출석 이사 2명(소외 1, 소외 2) 전원의 동의로 ① 이 사건 각 부동산의 매각대금을 감정기관의 감정평가액의 평균값을 토대로 합계 2,255,000,000원으로 결정하고, ② 이 사건 각 부동산 매각방식과 관련하여 주주 등을 대상으로 우선하여 수의계약을 체결하고 대표이사가 이를 주관하기로 결의하였다는 내용의 이사회 의결서가 작성되었다.
4) 원고의 2020. 12. 5. 자 임시주주총회에서 총 주주 3명 중 출석한 주주 2명(소외 1, 소외 2) 전원 및 발행주식 총수 10,000주 중 9,500주의 동의로 ① 주주들에 대하여 총 28억 원(1주당 280,000원)을 중간배당하기로 결정·승인하고, ② 원고 소유의 이 사건 각 부동산을 감정기관의 감정가를 토대로 합계 2,255,000,000원에 수의계약 방식으로 매각하는 것을 승인하는 결의를 하였다는 내용의 주주총회 의사록이 작성되었다.
다. 이 사건 매매계약의 체결 등
1) 원고는 2020. 12. 5. 소외 1, 소외 2와 사이에, 원고가 이 사건 각 부동산의 1/2 지분을 소외 1에게, 나머지 1/2 지분을 소외 2에게 각 매도하고, 매매대금은 합계 2,255,000,000원으로 정하되, 원고의 주주들에 대한 주주배당금으로 상계할 수 있다는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하였다.
2) 소외 1과 소외 2는 이 사건 각 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2020. 12. 16. 접수 제217771호로 2020. 12. 5. 자 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다)를 마쳤다.
3) 이후 소외 1과 소외 2는 2021. 2. 26. 아래와 같은 내용의 합의서를 작성하였다.
합의서 ? 1. 배당(28억) ⇒ 배당 2.8억 원으로 수정 신고 2. 2021. 3. 안에 공장주1)을 원고로 원상회복한다.
4) 소외 2는 위 합의에 따른 원상회복 조치를 이행하고자 하였으나, 소외 1은 이를 거부하여 결국 이 사건 소유권이전등기에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2021. 3. 23. 접수 제45149호로 2021. 3. 22. 자 합의해제를 원인으로 하여 이 사건 각 부동산 중 1/2 지분에 대해서만 소외 1 명의로 소유권이 일부 이전되었다는 내용의 소유권 변경의 부기등기가 마쳐졌다(이하 아래에서 이 사건 소유권이전등기는 소외 1 명의의 이 사건 각 부동산 1/2 지분에 관한 등기만을 의미한다).
라. 원고 지분에 대한 공매 및 소외 1의 근저당권 설정
1) 용인세무서는 2021. 3. 31. 소외 2 명의에서 원고 명의로 원상회복된 이 사건 각 부동산 1/2 지분을 압류하고 이에 대한 공매절차를 진행하였다. 소외 1은 2021. 9. 30. 위 1/2 지분에 대해 공유자우선매수청구권을 행사하여 1,000,101,000원에 낙찰 받았고, 수원지방법원 용인등기소 2021. 10. 28. 접수 제167530호로 소유권이전등기를 마쳤다.
2) 피고 △△△은행은 2021. 10. 28. 소외 1에게 720,000,000원을, 주식회사 ◇◇◇ 에게 250,000,000원을 대출하면서 소외 1로부터 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 별지1 목록 중 ‘(채무자 △△△은행)’ 부분 기재와 같이 채무자 소외 1, 채권최고액 864,000,000원의 공동근저당권 및 채무자 주식회사 ◇◇◇, 채권최고액 900,000,000원의 공동근저당권을 설정받았다.
3) 피고 □□□ 주식회사 또한 2021. 11.경 소외 1에게 대출을 실행하면서 소외 1로부터 2021. 11. 3. 이 사건 각 부동산에 관하여 별지1 목록 중 ‘(채무자 □□□ 주식회사)’ 부분 기재와 같이 채무자 소외 1, 채권최고액 1,100,000,000원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 피고 △△△은행의 근저당권과 더불어 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다).
마. 관련 민사소송의 경과
1) 원고는 소외 1을 상대로 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였고(서울동부지방법원 2021가합103837호), 위 법원은 2022. 4. 14. ‘이 사건 매매계약은 원고 영업의 중요한 일부 양도로서 주주총회 특별결의를 거쳐야 하는데, 이를 승인하는 내용의 2020. 12. 5. 자 임시주주총회 의사록은 허위로 작성된 것으로서 중대한 하자가 있으므로 주주총회 특별결의가 부존재 한다. 이 사건 매매계약은 강행법규인 상법 제374조 제1항 제1호에 위반되어 무효이다. 원고의 주주 중 합계 95%의 지분을 가진 소외 1과 소외 2가 이 사건 매매계약 체결에 동의하였다는 사정만으로는 원고의 무효 주장을 배척할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다.’라는 이유로 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다.
2) 이에 대해 소외 1이 항소하였는데(서울고등법원 2022나2014286호), 항소심 법원은 2023. 1. 18. 위 1심판결의 이유와 더불어, ‘소외 1과 소외 2가 위 임시주주총회 의사록 작성 당시 소외 3의 원고 주식 지분 5%를 양수한 상태였으나 아직 명의개서가 이루어지지 않았으므로 합계 100%의 지분을 보유한 주주들의 동의가 있었다거나 특별결의가 있었던 것과 마찬가지로 볼 수 없다. 이 사건 매매계약은 이사의 자기거래에 해당하여 상법 제398조 및 원고의 정관에 따라 이해관계 있는 자를 제외한 이사 3분의 2 이상의 승인을 받아야 하는데 이러한 이사회의 승인 절차도 갖춰지지 않았다. 이 사건 매매계약은 소외 1과 소외 2에 대한 중간배당금을 이 사건 각 부동산의 매매대금으로 지급하기로 정하고 있는데, 위 중간배당에 관한 2020. 9. 30. 자 임시주주총회 의사록 역시 중간배당에 관한 상법상 강행규정의 요건을 갖추지 못하였을 뿐 아니라 허위로 주주총회 의사록이 작성되어 결의가 부존재하여 무효이다.’라는 이유로 소외 1의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.
3) 이에 대해 소외 1이 다시 상고하였는데(대법원 2023다210953호), 대법원은 2023. 6. 29. 소외 2가 원고의 대표이사로서 수행한 항소심 소송의 판결에 대해, ‘원심은 이 사건 소송에서 원고 회사를 대표할 권한이 있는 자가 대표이사임을 전제로 본안에 나아가 판단하였다. 이러한 원심판단에는 회사가 이사를 상대로 소를 제기한 경우에 회사를 대표할 자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.’라는 이유로 위 판결을 파기환송하였다.
4) 파기환송심(서울고등법원 2023나206910호) 법원은 소외 2를 원고의 특별대리인으로 선임하는 결정을 내려 소송요건을 보완케 한 후, 2023. 12. 14. 파기환송전 항소심 판결과 동일한 취지에서 소외 1의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.
5) 이에 대해 소외 1이 재차 상고하였으나(대법원 2023다316783호), 대법원은 2024. 3. 28. 심리불속행 기각 판결을 선고함으로써 3. 29. 위 파기환송심 판결이 그대로 확정되었다(이하 ‘관련 확정판결’이라고 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~11, 16, 17호증의 의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장 요지
가. 원고
관련 확정판결에서 확인된 바와 같이 이 사건 매매계약은 원고의 중요한 영업용 재산에 해당하는 이 사건 각 부동산을 처분하는 내용이므로 상법 제374조 제1항 제1호에 따른 주주총회의 특별결의를 거쳐야 하는데, 이에 관한 2020. 12. 5. 자 임시주주총회는 중대한 하자가 있어 부존재하고, 달리 주주총회의 특별결의가 이뤄진 바 없다. 그렇다면 이 사건 매매계약은 강행법규인 상법 제374조 제1항 제1호에 위반되어 무효이고 그에 따라 경료된 이 사건 소유권이전등기는 원인 무효로 말소되어야 한다. 이 사건 근저당권설정등기는 이처럼 처분 권한이 없는 소외 1에 의해 원인 무효인 소유권이전등기에 터잡아 경료된 것으로서 마찬가지로 말소되어야 하므로, 피고들은 원고에게 그 말소절차를 이행할 의무가 있다.
나. 피고들
(피고들) 이 사건 매매계약은 최소 95% 이상 지분을 가진 주주들의 의사에 따라 체결되었고, 원고의 대표이사로서 원고 회사를 지배하고 있는 소외 2에 의해 각 의사록 등 외관이 현출되었으므로 이를 신뢰하여 마친 피고들의 이 사건 근저당권설정등기는 보호되어야 한다. 또한 사실상 원고의 주주 전원이 이 사건 매매계약에 동의하였거나 이에 준하는 특별한 사정이 있었으므로, 원고가 피고들에게 이 사건 매매계약에 관한 주주총회의 특별결의가 부존재 함을 이유로 이 사건 매매계약의 무효를 주장하는 것은 신의성실에 원칙에 반하여 허용될 수 없다.
(피고 △△△은행) 만약 이 사건 근저당권설정등기가 원인 무효로서 말소되어야 한다면, 원고는 대표이사 소외 2가 주주총회 특별결의 없이 의사록을 만들어 매매계약의 외관을 형성한 업무집행의 불법행위를 저지른 것이므로, 피고 △△△은행이 이를 신뢰하여 입은 손해로서 피고 △△△은행이 이 사건 각 부동산을 담보로 소외 1, 주식회사 ◇◇◇에게 대출한 금원의 합계인 1,470,000,000원 중 원인 무효로 된 이 사건 근저당권설정등기의 1/2 지분에 상당한 735,000,000원 및 그 지연손해금을 배상할 책임이 있다. 따라서 원고의 본소 청구가 인용되는 경우를 대비해 예비적 반소로 그 지급을 구한다.
3. 원고의 이 사건 매매계약 무효 주장이 신의성실의 원칙에 반하는지 여부(본소 청구에 관한 판단)
가. 관련 법리
1) 상법 제374조 제1항 제1호는 주식회사가 주주의 이익에 중대한 영향을 미치는 계약을 체결할 때에는 주주총회의 특별결의를 얻도록 하여 그 결정에 주주의 의사를 반영하도록 함으로써 주주의 이익을 보호하려는 강행법규이므로, 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도한 후 주주총회의 특별결의가 없었다는 이유를 들어 스스로 그 약정의 무효를 주장하더라도 주주 전원이 그와 같은 약정에 동의한 것으로 볼 수 있는 등 특별한 사정이 인정되지 않는다면 위와 같은 무효 주장이 신의성실 원칙에 반한다고 할 수는 없다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017다288757 판결 등 참조).
2) 다만 상법 제374조, 제434조에 정한 특별결의에 필요한 의결권을 갖고 있는 주주들이 그 특별결의 내용대로의 의사결정을 하고 그와 같은 외관을 현출하기까지 하여 회사가 이에 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 비록 형식상 당해 회사의 주주총회결의의 존재를 인정할 수 없다 하더라도 그와 같은 회사 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여는 회사의 책임을 인정하는 것이 타당하다(대법원 1993. 9. 14. 선고 91다33926 판결 등 참조).
3) 또한 주식회사의 대표이사가 상법 제393조 제1항에서 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위’에 관하여 이사회의 결의를 거치지 않고 한 거래행위는 무효이지만, 거래 상대방이 이사회 결의가 없었다는 점을 알지 못하였거나 알지 못한 데에 중대한 과실이 없다면 상법 제389조 제3항, 제209조 제2항에 따라 보호된다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
1) 관련 확정판결에서 인정된 사실에 따르면, 이 사건 매매계약은 원고 영업의 중요한 일부 양도로서 주주총회 특별결의를 거쳐야 하는데, 이를 승인하는 내용의 2020. 12. 5. 자 임시주주총회 의사록은 허위로 작성된 중대한 하자가 있어 주주총회 특별결의가 부존재하고, 결국 강행법규인 상법 제374조 제1항 제1호에 위반되어 무효라고 인정되므로, 다른 특별한 사정이 없다면 피고들은 원인 무효의 이 사건 소유권이전등기에 터 잡아 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기의 말소절차를 이행할 의무가 있다고 볼 수 있다.
2) 그런데 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더해 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 피고들과의 관계에서 주주총회 특별결의가 없었다는 사정을 들어 이 사건 매매계약의 무효를 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단된다. 따라서 이에 반하는 원고의 본소 청구에 관한 주장은 받아들이지 않는다.
가) 관련 확정판결에 따르면, 원고의 주식 합계 9,500주(95%)를 보유하고 있던 소외 2와 소외 1은 2020. 1. 10. 소외 3으로부터 원고의 나머지 주식 각 250주(지분율 2.5%)를 25,000,000원에 양수하면서 같은 날 25,000,000원을 각 지급하였고, 다만 명의개서는 2022. 12. 1. 하기로 약정한 사실, 또한 소외 3 지분에 상당한 2020년 이후의 원고 귀속 이익금 또한 소외 1과 소외 2에게 귀속하기로 약정하였던 사실이 인정된다. 이 사건 매매계약이 체결된 2020. 12. 5. 당시 소외 3이 원고의 주주로서 권리를 행사하거나 이 사건 매매계약의 효력 및 2020. 12. 5. 자 임시 주주총회의 효력 등을 문제 삼았을 가능성은 현저히 낮았을 것으로 보이고, 실제로도 그와 같은 사정은 나타나지 않는다. 그렇다면 이 사건 매매계약을 체결한 2020. 12. 5. 당시 소외 1과 소외 2는 원고의 주식 합계 100%를 실질적으로 보유하면서 이 사건 매매계약에 관하여 이사회 결의 및 주주총회 특별결의를 거친 것과 같은 외관을 형성한 것으로 볼 수 있다. 그리고 피고들은 이러한 외관에 기초하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기를 신뢰하여 소외 1에게 각각 720,000,000원 및 250,000,000원을 대출하면서 이 사건 근저당권설정등기를 마친 것으로 보일 뿐, 위 근저당권설정등기 당시 이 사건 소유권이전등기가 무효임을 알았거나 알 수 있었을 만한 어떠한 사정도 나타나지 않는다.
나) 한편 관련 확정판결의 제1심 및 항소심에서 소외 1이 원고에 대해, ‘이 사건 매매계약에 원고의 주식 100%를 실질적으로 보유한 소외 1과 소외 2의 동의가 있었으므로 소외 1에 대해 그 무효를 주장할 수 없다’라는 취지로 주장하였으나, ‘원고에 대한 관계에서 원고의 주식 지분 5%에 대한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있는 자는 여전히 소외 3이라고 할 것이므로 원고의 주주 중 합계 95%의 지분을 가진 소외 1과 소외 2가 이 사건 매매계약 체결에 동의하였다는 사정만으로는 원고의 무효 주장을 배척할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다.’라는 이유로 배척되었음은 앞서 살펴본 것과 같다.
그런데 앞서 본 법리에서 설시된 ‘주주 전원의 동의’는 회사법상 주주총회 특별결의의 의결정족수 충족 여부와 같은 엄격한 실정법상의 개념이 아니라, 권리의 행사가 상대방의 신의에 반하여 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르렀는지를 판단하기 위한 하나의 기준으로 고려된 것이므로, 이 사건에서 신뢰이익 보호의 필요성 등 이해관계가 상이하다면 주주 전원의 동의가 있었는지 여부를 관련 확정판결에서와 다른 기준으로 판단하는 것도 얼마든지 가능하다고 보인다. 즉, 관련 확정판결의 사안은 스스로 무효인 이 사건 매매계약을 주도해 진행함으로써 법령에 위배되는 중간배당의 형식으로 이 사건 소유권이전등기를 취득한 소외 1이 바로 그러한 자신의 행위를 이유로 법령에 위배된 이익 취득이 정당하다고 주장한 것이었으므로, 소외 1의 신뢰이익에 비해 중요한 영업용 자산의 유출로부터 원고의 재산상 이익을 보호할 필요성이 압도적으로 높은 사안이었다. 그런데 이 사건의 경우 결과적으로 원고의 행위로 평가되는 원고의 대표이사 및 사내이사이자 주식 100%를 실질적으로 보유한 소외 1, 소외 2에 의해 이 사건 매매계약의 외관이 외부로 형성되었고, 그 외관에 기초하여 마쳐진 소유권이전등기를 신뢰하여 새로운 이해관계를 형성한 피고들의 신뢰 보호가 문제되는 사안이므로, ‘주주 전원의 동의 여부’를 원고에 대한 관계에서 의결권 행사가 가능하였는지 여부에 국한하여 엄격히 판단할 것은 아니다.
다) 대법원 2003. 3. 28. 선고 2001다14085 판결은 "원심은 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 원고와 피고 회사 사이에 이 사건 지하수개발이용권을 포함한 재산양도 약정을 체결함에 있어서 피고 회사의 주주총회의 특별결의를 거치지 않았다고 하더라도 주주 전원이 위와 같은 재산양도 약정에 동의한 것으로 볼 수 있는 한 회사 측에서 주주총회의 특별결의의 흠결을 이유로 재산양도 약정의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 한 다음, (1) 피고보조참가인(이하 보조참가인이라 한다)을 제외한 나머지 주주들은 모두 대표이사인 소외 4와 친, 인척 관계에 있는 자들로서 소외 4가 그들의 권한을 위임받아 행사한 것으로 볼 수 있고, (2) 전체 주식의 2%를 소유한 보조참가인은 원고 등으로부터 금 5,500만 원을 지급받는 것을 조건으로 주주로서의 권리를 포기하고 이의를 제기하지 않기로 하였는데, 보조참가인이 다른 소송으로 주주권의 포기에 따른 보상금청구소송을 제기하여 승소판결을 받은 이상 확정적으로 권리포기를 한 것으로 봄이 상당하고, 또한 이런 상태에서 보조참가인이 위 재산양도 약정의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다."라고 판시하였다. 위 판례는 회사와 직접 계약을 체결한 상대방에 대한 회사의 계약 무효 주장이 신의칙에 반하는지 여부에 관한 사안이기는 하나, 무효인 계약을 신뢰하여 새로이 이해관계를 맺은 제3자의 경우 그 신뢰보호 필요성이 더 크다고 할 것이다. 이 사건의 경우 피고들은 무효인 이 사건 매매계약에 기초하여 마쳐진 소유권이전등기의 공시적 기능을 신뢰한 것으로서 이 사건 매매계약이 원고 영업의 중요한 일부 양도에 해당하는지 여부를 직접 조사할 의무가 없다는 점에서도 신뢰보호의 필요성은 더 크다고 볼 수 있다.
라) 한편 앞서 관련 법리에서 든 대법원 2018. 4. 26. 선고 2017다288757 판결의 원심은 대상회사의 특별결의 정족수를 넘는 84%의 지분을 갖는 주주들이 영업용재산의 양도에 찬성한 것으로 확인되었을 뿐, 나머지 16% 지분을 갖는 주주의 찬성 여부가 확인되거나 위 대주주들이 나머지 16%의 지분 또한 실질적으로 보유한 것으로 볼 수 있는지 여부가 심리되지 않았음에도, ‘주주총회 특별결의 요건 이상에 해당하는 지분을 가진 주주(지분율 84%)가 이 사건 양도계약의 체결에 동의한 것으로 볼 수 있으므로, 피고가 주주총회 특별결의의 흠결을 이유로 위 계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다.’라고 판시하였고, 대법원은 이러한 원심의 판단에 대해 ‘피고의 주주 중 84%의 지분을 가진 주주들이 이 사건 양도계약에 동의하였다는 사정만으로는 피고의 무효 주장을 배척할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수 없고, 대상회사가 주주총회 특별결의가 없었다는 이유로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하지 않는다.’고 설시한 것이다. 그리고 ‘원심이 판단의 근거로 삼은 대법원 2003. 3. 28. 선고 2001다14085 판결은 실질적으로 주주 전원의 동의가 있었던 사안으로서 이 사건과 사실관계를 달리하고 있으므로 그대로 원용하기에 적절하지 않다.’라는 이유를 덧붙이기도 하였다. 그렇다면 주주 전원의 동의 여부를 실질적인 관점에서 판단한 대법원 2003. 3. 28. 선고 2001다14085 판결의 입장은 여전히 유지되고 있다고 볼 수 있다.
마) 원고는 ‘신의칙의 적용 결과 강행규정 위반이 초래되는 경우에는 신의칙을 적용할 수 없다’는 취지로도 주장한다.
강행규정을 위반한 법률행위를 한 사람이 스스로 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정의 입법 취지를 몰각시키는 결과가 되므로 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 다만 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖추고 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에는 강행규정을 위반한 법률행위의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배될 수 있다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다277157 판결 등 참조).
앞서 살펴본 것처럼 이 사건 매매계약이 강행법규인 상법 제374조 제1항 제1호에 위반되어 무효이기는 하나, 원고의 행위로 평가되는 원고의 대표이사 및 사내이사이자 주식 100%를 실질적으로 보유한 소외 1, 소외 2에 의해 이 사건 매매계약의 외관이 형성된 것인 점, 결국 이 사건 근저당권설정등기가 무효로 귀결된다면 원고는 피고들에 대해 대표이사 또는 이사의 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하게 될 것이므로 피고들의 신뢰를 희생하면서 그 말소를 구할 실익이 비교적 크지 않다고 보이는 점, 이 사건에서 피고들은 이 사건 근저당권의 유효를 주장할 뿐 원고가 소외 1로부터 이 사건 소유권이전등기를 이전받는 것까지 부인하는 것은 아니므로 신의칙 주장이 강행법규인 상법 제374조 제1항 제1호가 배제하려는 영업용 재산 유출의 결과를 직접 실현시킨다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 주장은 여전히 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 것이다.
4. 예비적 반소 청구에 관한 부분
 
가.  피고 △△△은행은 원고의 본소 청구가 인용되는 것을 조건으로, 735,000,000원 및 그 지연손해금의 손해배상을 구하나, 앞서 살핀 바와 같이 원고의 본소 청구를 배척하므로 피고 △△△은행의 예비적 반소 청구 및 이에 관한 원고의 항변에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.
 
나.  더불어 예비적 반소는 본소 청구 기각판결이 확정되면 해제조건의 성취로 인하여 소송의 계속이 소급적으로 소멸하는데, 이러한 예비적 반소는 소송이 재판에 의하지 않고 끝난 경우에 해당하므로 당시의 소송계속 법원은 본안재판에서 반소비용에 관해 판단할 필요가 없다(대법원 2018. 4. 6. 자 2017마6406 결정 참조). 따라서 예비적 반소로 인한 소송비용 부담에 대해서도 별도로 판단하지 않는다.
5. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 본소 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지1 목록 생략]
[별지 2 부동산 목록 생략]