근저당권말소등기에 대한 승낙의 의사표시의 당부

주 문

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

3. 1심판결에 첨부된 ‘별지 목록’을 이 판결에 첨부된 ‘별지 목록’으로 교체하는 것으로 경정한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 00지방법원 00등기소 0000. 00. 00. 접수 제0000호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 항소취지

제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.

이 유

1. 제1심판결의 인용

이 법원의 판결 이유는, 피고가 항소이유로 주장하는 내용과 당사자가 이 법원에 제출한 증거를 반영하여, 제1심판결의 피고에 대한 부분을 제2항과 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 수정하는 부분

○ 제1심판결서의 “피고 BBB”을 “제1심 공동피고 BBB”으로, “피고 CCCCCC”을 “제1심 공동피고 CCCCCC”으로 각 수정한다.

○ 3쪽 6행부터 4쪽 5행까지를 다음과 같이 수정한다.

『나. 갑 제4 내지 8호증의 각 기재, 00은행에 대한 금융거래정보제출명령회신 결과와 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 0000년경, 원고는 주식회사 DDDDDDDD(이하 ‘DD 회사’라 한다)을 운영하면서 고춧가루 제조․판매업을 영위하였고, BBB은 주식회사 E(이하 ‘E 회사’라 한다)을 운영하면서 농수축산물 도소매업 등을 영위하였으며, BBB의 배우자 GGG는 00은행에 ‘000 무역’이라는 상호의 사업자계좌를 가지고 있었다.

2) BBB은 0000. 0. 0.부터 0000. 00. 00.까지 사이에 E 회사를 통하여 DD 회사에게 000,000,000원 상당의 냉동고추를 공급하였다.

3) 원고는 DD 회사 명의로 0000. 0.경부터 0000. 0.경까지 합계 약 0000,000,000원을 E 회사 명의의 00은행 계좌로 송금하였다.

또한 원고는 DD 회사 명의로 0000. 00.경부터 0000. 0.경까지 BBB 개인계좌나 위 GGG의 사업자계좌에 합계 약 000,000,000원을 송금하였고, BBB 또는 GGG는 0000. 00.경부터 0000. 0.경까지 DD 회사 명의 계좌에 합계 약 000,000,000원을 송금하였다.

4) 원고는 BBB에게 0000. 0. 00.경 00,000,000원권 수표를 지급하고, 0000. 00. 00. 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

다. 원고는, 최종적으로 냉동고추 대금을 정산하여 0000년에 00,000,000원을 지급하고, 나머지 00,000,000원 상당의 미지급 채무에 관하여 이 사건 근저당권을 설정한 것인데, 위 00,000,000원 채무에 관하여 BBB이 0000년경 내지 0000년경 이를 지급받지 않기로 하였고, 그렇지 않다 하더라도 위 채무는 시효가 완성되어 소멸하였다는 취지로 주장한다.

1) 앞서 본 사실관계에 비추어, 원고 운영 DD 회사는 0000년 E 회사로부터 냉동고추를 공급받은 이외에도 BBB 내지 GGG 개인으로부터 냉동고추를 공급받고 그 대금을 BBB 또는 GGG에게 송금한 것으로 볼 여지가 크고, BBB 측은 원고 또는 DD 회사와 엄격하게 E 회사 명의로 거래를 한 것이 아니라 개인 명의로도 거래를 하여 온 것으로 보이며, 그 외에도 원고 측과 BBB 또는 GGG 사이에 다수, 다액의 금전거래가 있는 점을 고려하면 원고와 BBB 또는 GGG 사이에는 냉동고추 거래 이외에도 반복된 상거래 내지 상행위가 있었던 것으로 보인다.

더구나 BBB은 제1심에서 이 사건 근저당권은 원고 배우자 HHH을 사기죄로 고소한 후 합의를 하는 과정에서 설정된 것이라는 취지로 주장하면서도, 이를 인정할 만한 증거를 전혀 제출하지 않았는데, 이 법원에 ‘증거를 찾던 중 원고의 주장이 사실임을 확인하였고, 이 사건 근저당권 말소의무를 인정한다’는 내용의 사실확인서(갑 10)를 제출하였다.

위와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고는 BBB 또는 GGG와 최종적으로 상호간의 냉동고추 거래 등 상거래를 종결하면서 원고가 BBB 또는 GGG에게 지급하여야 할 정산금 00,000,000원을 피담보채무로 하여 이 사건 근저당권을 설정한 것으로 봄이 상당하다.

2) BBB이 원고에 대하여 이 사건 근저당권의 피담보채무를 지급받지 않기로 하였다는 원고의 주장을 인정할 증거는 없다.

그런데 이 사건 근저당권의 피담보채권은 상거래에 따른 채권을 정산하면서 성립된 상행위로 인한 채권으로서 5년의 상사시효가 적용되는 채권이라 할 것이고, 이 사건 근저당권의 피담보채무에 관하여 변제기의 정함이 있었다고 인정할 증거가 없으므로, 피담보채무는 채권이 성립한 때라고 보이는 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 0000. 00. 00.부터 소멸시효가 진행하여 그로부터 5년이 경과한 0000. 00. 00.에는 시효로 인하여 소멸하였다고 할 것이다.

3) 이와 관련하여, 피고는 이 사건 근저당권의 피담보채무가 원고와 BBB 사이의 상사채무가 아니라 민사채무로 볼 여지가 있어 시효로 인하여 소멸하지 않았다는 취지로 주장하나, 앞서 본 원고와 BBB 또는 GGG 사이의 상거래 내지 상행위 및 그에 따른 금융거래내역에 비추어 피고가 제출한 DD 회사의 0000년 1, 2기 부가가치세 신고서에 냉동고추 매입내역이 없다는 사정만으로는 이 사건 근저당권의 피담보채무를 상사채무로 보는 것이 상당하다는 점을 뒤집기 부족하다.

4) 결국 이 사건 근저당권의 피담보채무는 원고와 BBB 사이의 상행위로 인한 채무로서 시효로 인하여 소멸하였다고 할 것이므로, 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 근저당권부채권 압류등기를 마친 피고는 등기상 이해관계가 있는 제3자로서 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.』

3. 결론

원고의 피고에 대한 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.