근저당권말소

주 문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고는 AAA에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 00지방법원 00등기소 0000. 0. 0. 접수 제00호로 마친 근저당권 설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

이 유

1. 인정사실

가. 원고는 AAA에 대하여 별지 목록 <표1> 기재와 같이 합계 000,000,000원 상당의 국세(종합소득세 등) 채권(이하 ‘이 사건 국세채권’이라 한다)을 가지고 있고, 0000. 0. 0. PP세무서장 등을 통하여 AAA 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 대하여 압류등기를 마쳤다.

나. 피고는 0000. 0. 0. 이 사건 각 토지에 관하여 채무자를 AAA, 채권최고액을 0억 0,000만 원, 근저당권자를 피고로 하는 0000. 0. 0.자 근저당권설정계약에 기하여 00지방법원 00등기소 접수 제00호로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다.

다. 한편, 피고는 0000. 00. 00. BBB에게 0억 원을 송금하였고, 그 후 0000. 0. 00.‘채무자’를 BBB, ‘채무자의 대리인 겸 연대보증인’을 AAA, 대여금을 0억 원, ‘변제기한’을 0000. 0. 00.까지, ‘’이자를 0000. 0. 00.부터 매월 20일 200만 원, ‘지연손해금’을 연 20%로 각 정하여 공증인가 법무법인 00 증서 0000년 제000호로 금전소비대차계약 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)를 작성하였다.

라. 피고는 0000. 0. 00. 00지방법원 0000차전000000호로 ‘BBB과 AAA는 연대하여 피고에게 0억 원 및 이에 대하여 0000. 0. 0.부터 지급명령 송달일까지는 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금’의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고, 같은 달 25. 같은 내용의 지급명령(이하 ‘이 사건 지급명령’이라 한다)이 발령되었다. 위 지급명령은 BBB에게는 0000. 0. 00. 송달되었고, AAA에게는 0000. 0. 00. 송달되었으며, 위 지급명령은 0000. 00. 0. 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2, 을1 내지 4(가지번호 포함, 이하 같다) 및 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

이 사건 근저당권은 AAA의 피고에 대한 채무를 담보하기 위해 설정된 것으로 그 피담보채무는 위 근저당권 설정등기일인 0000. 0. 0. 이전에 발생하였을 것이므로, 이 사건 소가 제기될 무렵인 0000년 0월경에는 그 피담보채권이 10년의 소멸시효가 경과하여 이미 소멸하였다. 또한 원고가 물상보증인인 AAA를 대위하여 제기한 이 사건 소송에서 피고가 응소하여 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재한다고 주장하였다고 하더라도 이는 채무자에 대해 직접 재판상 청구를 한 것으로 볼 수 없으므로, 그로 인해 소멸시효가 중단되지 않는다. 나아가 이 사건 공정증서는 이 사건 근저당권 설정 이후인 0000. 0. 00. 작성되었으므로, 위 공정증서에 따른 대여금 채권은 이 사건 근저당권의 피담보채권이 될 수 없다.

나. 피고의 주장

이 사건 근저당권은 이 사건 공정증서에 따른 피고의 대여금 채권(주채무자 BBB, 연대보증인 AAA)을 담보하기 위해 설정되었는데, 피고는 위 공정증서에 따른 대여금 채권의 변제기인 0000. 0. 00.로부터 10년이 경과하기 전인 0000. 0. 00. BBB과 AAA를 상대로 위 대여금 채권 및 연대보증채권의 지급을 구하는 이 사건 지급명령을 신청하여 그 무렵 확정되었으므로, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 그 소멸시효가 완성되기 전에 이 사건 지급명령에 의해 소멸시효가 중단되었다.

3. 판단

가. 이 사건 근저당권의 피담보채무와 그 소멸시효 완성 여부

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사정을 알 수 있다. 즉, 이 사건 공정증서는 이 사건 근저당권이 설정된 이후인 0000. 0. 00. 작성되었지만, 위 공정증서에 따른 대여금 0억 원은 위 공정증서가 작성되기 전인 0000. 00. 00. 피고가 BBB에게 이미 송금을 한 상태였으므로, 위 공정증서에 의해 공증하려고 한 법률관계인 피고와 BBB 등 사이의 금전소비대차관계는 위 근저당권이 설정되기 전에 이미 형성되어 있었던 것으로 보인다. 더욱이 AAA는 이 사건 공정증서에 따른 BBB의 대여금 채무에 대해 연대보증을 한 채무자이고, 위 근저당권의 채권최고액도 위 대여금 0억 원을 기준으로 하여 그 130%에 해당하는 0억 0,000만 원으로 설정되어 있으므로, 위 근저당권은 위 공정증서에 따른 대여금 채권을 담보하기 위한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 공정증서의 작성일이 위 근저당권 설정일보다 약 4개월 이후라는 사정만으로 위 공정증서에 의해 공증된 대여금 채권이 위 근저당권의 피담보채무가 될 수 없다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 이 사건 공정증서에서는 피고의 BBB에 대한 대여금 채권의 변제기를 0000. 0. 00.로 명시하고 있으므로, 위 대여금 채권의 소멸시효는 그때부터 진행하게 되는데, 피고가 그로부터 10년(위 대여금 채권은 일반 민사채권으로 보이므로, 민법 제162조 제1항에 따른다)이 경과하기 전인 0000. 0. 00. 위 대여금 채권의 주채무자인 BBB과 연대보증인인 AAA를 상대로 이 사건 지급명령을 신청하여 위 지급명령이 확정되었으므로, 위 대여금 채권은 그 무렵 소멸시효가 중단되었다고 봄이 타당하다. 이처럼 이 사건 지급명령에 의해 위 대여금 채권의 소멸시효가 중단된 이상, 피고가 이 사건 소송에 응소한 행위를 재판상 청구로서 시효중단 사유로 볼 것인지 여부는 이 사건 결론에 영향을 미치지 못한다. 결국 이 사건 근저당권의 피담보채권에 해당하는 이 사건 공정증서에 따른 대여금 채권은 원고 주장과 같이 시효로 소멸하였다고 볼 수는 없다.

나. 소결

이 사건 근저당권의 피담보채권인 이 사건 공정증서에 따른 피고의 대여금 채권이 시효로 소멸하였음을 전제로 한 원고의 이 사건 근저당권 설정등기 말소 청구는 나머지 쟁점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

4. 결론

원고의 청구를 기각한다.