원고가 무자력 상태에 있는 소외 윤□□를 대위하여 가등기말소청구권을 행사할 수 있는지 여부.

주 문

1. 피고는 윤ㅁㅁ에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 aa지방법원 bb지원 ****. *. **. 접수 제****호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

이 유

1. 청구의 표시 : 별지 청구원인 기재와 같다.

2. 공시송달 판결(민사소송법 제208조 제3항 제3호)

별지

청 구 원 인

1. 당사자 관계

가. 소외 윤ㅁㅁ(이하 ‘윤ㅁㅁ’라 합니다)는 국세체납자이고, 피고는 윤ㅁㅁ 소유의 별지목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 합니다)에 관하여 ****. *. **. 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권가등기를 경료한 자입니다(갑 제1호증 등기사항전부증명서).

나. 원고는 윤ㅁㅁ에 대하여 조세채권(이하 ‘이 사건 조세채권’이라 합니다)이 있는 자로서 소제기일 현재까지 가산금을 포함한 윤ㅁㅁ의 체납세액은 아래 [표1]과 같이 467,873,580원에 이르고 있습니다(갑 제2호증 체납유무조회).

2. 가등기말소청구권의 대위 행사

가. 피대위권리인 가등기말소청구권

1) 관련 법리

매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸합니다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 참조).

2) 매매예약 체결 및 소유권이전청구권 가등기 설정

윤ㅁㅁ는 2003. 2. 11. 피고와 이 사건 부동산에 관하여 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 합니다)을 체결하고, ****. *. **. aa지방법원 bb지원 등기과 접수 제****호로 위 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 합니다)를 마쳤습니다(갑 제1호증 등기사항전부증명서).

3) 제척기간 도과로 인한 매매예약완결권의 소멸

매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 이내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다 할 것입니다.(대법원 2000다26425호, 2003. 1. 10. 선고) 따라서 윤ㅁㅁ와 피고 사이에 이 사건 매매예약에 근거한 매매예약 완결권은 매매예약일로부터 10년이 경과함으로써 제척기간의 경과로 소멸하였습니다.

4) 소결

따라서 윤ㅁㅁ는 피고에 대하여 이 사건 부동산에 마쳐진 이 사건 가등기의 말소를 구할 권리가 있고, 원고는 무자력 상태에 있는 윤ㅁㅁ를 대위하여 위 가등기말소청구권을 행사할 수 있습니다.

나. 적법요건

1) 원고의 피보전채권

원고는 상술했듯이 소외 윤ㅁㅁ에 대해 이 사건 조세채권이 존재하고, 그 이행기가 도래했습니다.

2) 소외 윤ㅁㅁ의 무자력(보전의 필요성)

1) 채권자대위의 요건인 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하고, 특히 임의변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 합니다(대법원 2009. 2. 26. 선고2008다76556 판결 참조)

2) 다만 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있다면, 물상담보로 제공된 부분은 채무자의 일반 채권자들을 위한 채무자의 책임재산이라고 할 수 없으므로 그 물상담보에 제공된 재산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가해야 합니다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결 참조).

3) 이에 따른 이 사건 소제기 현재 윤ㅁㅁ의 재산상태는 <표2>와 같고, 소극재산인 국세체납액이 적극재산의 가액을 상당히 초과하는 사실을 인정할 수 있습니다(갑 제3호증 재산현황표). 따라서 윤ㅁㅁ는 현재 무자력 상태라 할 것입니다.

3) 소외 윤ㅁㅁ의 권리불행사

이 사건 가등기는 그 등기원인인 매매예약 완결권의 제척기간이 경과하였으므로 말소되어야 할 것인데, 이 사건 부동산의 소유자인 윤ㅁㅁ는 이 사건 가등기에 대한 말소등기청구권을 전혀 행사하지 아니하고 있습니다.

라. 소결

원고는 소외 윤ㅁㅁ를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하고 있으므로, 피고는 원고의 청구에 따라 윤ㅁㅁ에게 이 사건 가등기 말소 의무가 있습니다.

3. 결론

이상과 같은 이유로 원고는 청구취지와 같은 판결을 구하기 위하여 이 사건 소를 제기하였는바, 원고의 청구를 전부 인용하여 주시기 바랍니다.