근저당권의 피담보채권에 대한 소멸시효가 완성되어 소멸된 이상, 이에 대한 말소등기절차를 이행하거나 승낙의 의사표시를 할 의무가 있음

주 문

청 구 취 지

이 유

1. 기초 사실

가. 남XX는 별지1 기재 부동산 (이하 “이 사건 제1부동산”이라 한다) 및 별지2 기재 부동산 (이하 “이 사건 제2부동산”이라 한다)의 소유권자이다.

나. 남XX는 이 사건 제1부동산에 관하여 1XXX. XX. XX. 설정계약을 원인으로 하여 1XXX. XX. XX. 청주지방법원 XX등기소 접수 제XXXXX호로 채권최고액 X원, 채무자 남XX, 근저당권자 망 이XX으로 된 근저당권설정등기를 마쳤다 (이하 “이 사건 제1근저당권”이라 한다).

다. 피고 대한민국은 이 사건 제1근저당권부 채권에 대한 20XX. XX. XX. 자 압류를 원인으로 하여 20XX. XX. XX. 청주지방법원 XX등기소 접수 제XXXXX호로 이 사건 제1근저당권부 채권압류의 부기등기를 마쳤다.

라. 남XX는 이 사건 제2부동산에 관하여 1XXX. XX. XX. 설정계약을 원인으로 하여 1XXX. XX. XX. XX지방법원 XX등기소 접수 제XXXXX호로 채권최고액 X원, 채무자 권XX, 근저당권자 피고 주식회사 성XXXX (이하 “피고 성XXXX”라 한다)로 된 근저당권설정등기를 마쳤고 (이하 “이 사건 제2근저당권”이라 한다), 1XXX. XX. XX. 설정계약을 원인으로 하여 1XXX. XX. XX. 같은 등기소 접수 제XXXXX호로 채권최고액 X원, 채무자 남XX, 근저당권자 망 이XX으로 된 근저당권설정등기를 마쳤다. (이하 “이 사건 제3근저당권”이라 하고, 이 사건 제1,2,3근저당권을 통틀어 “이 사건 각 근저당권”이라 한다).

마. 피고 대한민국은 이 사건 제3근저당권부 채권에 대한 1XXX. XX. XX. 자 압류를 원인으로 하여 20XX. XX. XX. XX지방법원 XX등기소 제XXXXX호로 이 사건 제3근저당권부 채권압류의 부기등기를 마쳤다.

바. 주식회사 케XXXX (이하 “케XXXX”라 한다) 는 남XX와 최XX을 상대로 XX지방법원 XXXX가소XXXXX호로 양수금의 소를 제기하였고, 위 법원은 20XX. XX. XX. “남XX와 최XX은 연대하여 원고에게 X원 및 이에 대하여 20XX. XX. XX.부터 다 갚은 날ᄁᆞ지 연20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 내용의 판결을 선고하였다. 위 판결은 20XX. XX. XX. 확정되었다.

사. 원고는 케XXXX로부터 케XXXX의 남XX에 대한 위 바.항 기재 판결에 관한 채권을 양수하고 20XX. XX. XX. XX지방법원 법원주사보로부터 위 판결에 관한 집행문을 부여받았다.

아. 망 이XX은 20XX. XX. XX. 사망하였고 그 상속인으로 배우자 피고 이BB, 자녀 피고 이CC, 이DD, 이EE가 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증 (가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같아), 을가 제1.2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

이 사건 각 근저당권의 피담보채무는 10년의 소멸시효가 도과하여 소멸하였으므로, 이 사건 각 근저당권도 부종성에 따라 소멸하였다. 따라서 피고 이BB, 이CC, 이DD, 이EE는 상속지분 비율에 따라 이 사건 제1,3 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있고 피고 성XXXX는 이 사건 제2근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다. 등기상 이해관계 있는 제3자인 피고 대한민국은 이 사건 제1,3근저당권설정등기에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

3.판단

가.피보전채권의 존재

원고가 남XX에 대하여 X원 및 이에 대한 지연손해금 상당의 채권을 가지고 있는 사실은 앞서 본 것과 같다.

나.보전의 필요성

1) 채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있는 것인바 (대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결 등 참조), 채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것이고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다 (대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556판결 등 참조). 또한, 채권자대위권 행사에 있어 채무자의 변제자력여부의 판단은 변론종결시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086판결 등 참조).

2) 갑 제2호증의 기재, 이 법원의 XX구청장, XX군청장, XX구청장에 대한 각 과세정보제출명령회신 결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 제1,2부동산의 공시지가 합계가 X원인 사실, 남XX의 원고 및 제3자들에 대한 채무는 이를 훨씬 초과하는 사실이 인정되고, 남XX는 이 사건 제1,2부동산 이외에 임의변제나 강제집행을 통한 변제를 기대할 수 있을 만한 별다른 자력이 없는 것으로 보이므로 남XX는 무자력 상태라고 인정된다.

다. 피대위채권의 존부

1) 근저당권설정등기가 마쳐진 경우 그 등기는 적법하게 된 것으로서 진실한 권리상태를 공시하는 것이라고 추정되므로 그 등기가 위법하게 된 것이라고 주장하는 상대방에게 그 추정력을 번복할 만한 반대사실을 증명할 책임이 있으나 (대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다72763 판결 등 참조), 이와 같은 추정력은 등기명의자가 근저당권자이고 그 등기원인이 되는 근저당권설정계약이 체결되어 근저당권자가 적법하게 근저당권을 적법하게 취득하거나 그 절차에 있어 유효요건을 갖추어 적법하게 이루어진 등기라고 추정되는 것일 뿐이고, 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권의 성립 또는 존재까지도 추정되는 것은 아니므로 근저당권 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 근저당권자에게 있으며 (대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결, 대법원2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조), 근저당권설정등기가 마쳐져 있다는 사정만으로 그 피담보채권이 실제로 성ㄹ비하여 존재한다고 추정하 수는 없다[대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다92821, 2009다92838(병합) 판결 등 참조].

한편 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입 등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다. (대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 등 참조).

2) 이 사건 각 근저당권의 피담보채권은 각 근저당권설정계약일로부터 10년이 도과함으로써 소멸시효가 완성되어 소멸되엇다.

따라서 피고 이BB, 이CC, 이DD, 이EE는 이 사건 제1,3근저당권설정등기 중 각 상속지분 비율에 따라 피고 이BB는 3/9지분에 관하여 피고 이CC, 이DD, 이EE는 각 2/9지분에 관하여 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 대한민국은 이 사건 제1,3 근저당권설정등기의 이해관계 있는 제3자로서 위 각 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있으며 피고 성XXXX는 이 사건 제2근저당권설정등기에 관하여 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

라.소결

피고들은 위와 같이 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하거나 이에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있고 원고는 남XX의 채권자로서 위 말소등기청구권을 행사하지 않고 있는 남XX를 대위하여 그 이행을 구할 수 있다.

4.결론

원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

나. 길BB는 19XX. X. XX. 인천 X구 XX동 XXX-XX 답 X㎡ (이하 “이 사건 토지”라고 한다) 에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 피고는 19XX. X. XX. XX농업협동조합 (이하 “XX농협” 이라고 한다) 과 대출한도 X원의 자립예탁금대출약정을 체결하였다. 길BB는 19XX. X. XX. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 X원, 채무자 피고, 근저당권자 XX농협으로 된 근저당권설정등기 (이하 “1순위 근저당권설정등기”라고 한다)를 마쳐주었고 19XX. X. XX. 피고의 위 대출금채무를 연대보증하였다.

 라. 피고는 20XX. X. XX XX농협과 대출한도 X원의 자립예탁금대출약정을 체결하였 고, 길BB는 20XX. X. XX. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 X원, 채무자 피고, 근저당권자 XX농협으로 된 근저당권설정등기(이하 “2순위 근저당권설정등기”라 고 한다)를 마쳐주었다. 위 대출약정의 대출한도는 20XX. X. XX. X원, 20XX. X. XX. X원으로 순차 증액되었다.

 마. 피고는 20XX. X. XX. XX농협과 대출한도 X원의 자립예탁금대출약정을 체결하였 고 길BB는 20XX. X. XX. 채권최고액 X원, 채무자 피고, 근저당권자 XX농협으로 된 근저당권설정등기 (이하 “3순위 근저당권설정등기”라고 한다)를 마쳐주었다.

 바. 길BB는 20XX. X. XX. XX농협에게 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 X원, 채무 자 길BB, 근저당권자 XX농협으로 된 근저당권설정등기 (이하 “4순위 근저당권설 정등기”라고 한다)를 마쳐주었다.

 사. XX농협이 20XX. XX. XX. 이 사건 토지에 관하여 부동산임의경매를 신청하여 20 XX. XX. XX. 임의경매개시결정이 내려졌다. (XX지방법원XXXX타경XXXXX호, 이 하 “선행 임의경매절차”라고 한다). 이 사건 토지는 20XX. XX. XX. 매각되었고, 위 경매법원은 20XX. XX. XX. XX농협에게 1순위 근저당권설정등기에 기하여 X원, 2순위 근저당권설정등기에 기하여 X원, 3순위 근저당권설정등기에 기하여 X원, 4순위 근저당권설정등기에 기하여 X원을 배당하는 배당표를 작성하였다.

아. 한편 길BB는 20XX, XX. XX. 기준 X원의 국세를 체납하였다.

자. XX세무서장은 20XX. XX. XX. 피고에게 “체납자 길BB는 이 사건 토지를 피고의 담보로 제공한 물상보증인으로서 20XX. XX. XX. 대위변제하여 피고에게 X원의 구상금채권이 발생하였는바, 동 구상금 채권 중 국세체납에 해당하는 금액(향후 가산되는 중가산금 및 체납처분비 포함)을 구 국세징수법 (2020. 12. 29. 법률 제17758호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ”구 국세징수법“이라고 한다) 제41조 제1항에 의하여 압류한다는 통지 (이하 ”이 사건 압류통지“라고 한다)를 보냈고, 위 압류통지는 20XX. XX. Xx. 피고에게 도달하였다.

차. XX지방국세청청장은 20XX. XX. XX. 피고에게 “국세체납자 길BB와 관련하여 기압류한 압류채권의 추심을 요청하오니 20XX. XX. XX. 까지 입금하여 주시기 바란다”는 취지의 압류채권 추심 요청을 보냈고, 위 추심 요청은 20XX. XX. XX. 피고에게 도달하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2.판단

가. 청구원인에 관한 판단

1) 길BB가 피고의 XX농협에 대한 대출금채무에 관하여 이 사건 토지를 담보로 제공하였는데, 선행 임의경매절차에서 이 사건 토지가 매각됨에 따라 길BB는 이 사건 토지의 소유권을 상실하고 피고는 XX농협에 대한 대출금채무를 면하는 이익을 얻게 되었음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 물상보증인인 길BB는 피고에 대하여 X원 (= 1순위 근저당설정등기에 기한 X원 + 2순위 근저당설정등기에 기한 X원 + 3순위 근저당설정등기에 기한 X원) 상당의 구상금채권 (이하 “이 사건 구상금채권”이라고 한다)을 가진다고 할 것이다.

2) 한편 위 기초 사실에 의하면, 이 사건 구상금채권을 압류하는 이 사건 압류통지가 20XX. XX. XX. 피고에게 도달하였으므로, 구 국세징수법 제41조 제2항에 의하여, 원고는 길BB의 국세체납액 X원 및 이에 대한 가산금 등을 한도로 체납자인 길춘자의 피고에 대한 이 사건 구상금채권을 대위행사할 수 있다.

3) 따라서 특별한사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 X원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 20XX. XX. XX.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장에 대한 판단

1) 이에 대하여 먼저 피고는, 이 사건 토지는 피고가 그 취득자금 상당 부분을 제공한 것으로 사실상 피고의 소유이고, 피고가 XX농협으로부터 받은 대출금도 피고 부부의 아들인 정XX의 사업자금 및 피고 부부의 생활비 등으로 사용되었으므로, 길BB의 피고에 대한 이 사건 구상금채권은 처음부터 발생하지 않는다는 취지로 주장한다.

그러나 피고가 이 사건 토지의 취득자금 중 상당 부분을 제공하였다고 인정할 증거가 없고, 길BB는 이 사건 토지에 관하여 단독으로 소유권이전등기를 마쳤는바 이 사건 토지의 소유자는 길BB로 추정될 뿐이다. 나아가 피고가 들고 있는 사정만으로는 피고 부부 사이에 구상권을 행사하지 않기로 합의가 이루어졌다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 길BB가 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있다고 보기도 어렵다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 다음으로 피고는, 설령 피고가 길BB에 대하여 구상금채무를 부담한다고 하더라도, 길BB가 이미 피고의 위 구상금채무를 면제하여 주었다는 취지로 주장한다.

채권의 포기 또는 채무의 면제는 반드시 명시적인 의사표시로만 하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기 또는 채무의 면제라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 하나, 그와 같이 인정하기 위해서는 해당 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 하며, 채권의 포기 또는 채무의 면제를 주장하는 사람이 그에 대한 증명책임을 진다. (대법원 2017. 8. 24. 선고 2017다206328 판결 등 참조).

 위 법리에 비추어 살피건대, 을 제16호증의 1의 기재에 의하면, 길BB가 이 사건 소송계속 중 피고에 대하여 구상금채무를 면제한다는 의사표시를 하였다고 볼 여지는 있다. 그러나 이 사건 압류통지를 송달받은 이후에는 채권자인 길BB의 처분권이 제한되므로, 길BB가 이 사건 소송계속 중에 한 면제의 의사표시로는 압류채권자인 원고에게 대항할 수 없다. 그 밖에 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 압류통지를 송달받은 2020. 12. 8. 이전에, 길BB가 피고에게 구상금채무를 면제한다는 의사표시를 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.