근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효이다

주 문

1. 원고에게,

가. 피고 BBB은 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 인천지방법원 등기국 2019. XX. XX. 접수 제XXXXXX호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,

나. 피고 대한민국은 위 가.항 기재 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용 중 원고와 피고 BBB 사이에 생긴 부분은 피고 BBB이 부담하고, 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 피고 대한민국에 대한 청구

가. 인정사실

갑 제2증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 소유의 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 인천지방법원 등기국 2019. XX. XX. 접수 제 XXXXXX호로 피고 BBB 앞으로 근저당권(이하 '이 사건 근저당권‘이라 한다)설정등기가 마쳐진 사실, 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 같은 등기소 2020. X. XX. 접수 제XXXXXX호(별지 목록 제1항 기재 부동산), 제XXXXXX호(별지 목록 제2항 기재 부동산)로 피고 대한민국 앞으로 압류가 등기된 사실을 인정할 수 있다.

나. 판단

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다. 한편, 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결).

위 법리에 의하면, 갑 제3, 4호증의 각 기재, 이 법원의 인천지방법원 등기국에 대한 문서송부촉탁 결과만으로는 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고에게 피고 BBB은 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 대한민국은 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

다. 소결론

원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 인용한다.

2. 피고 BBB에 대한 청구

가. 청구의 표시: 제1항 기재와 같다.

나. 인정근거: 공시송달에 의한 판결(민사소송법 제208조 제3항 제3호)