사기

【판시사항】

[1] 형사소송법 제33조 제1항 제1호에서 정한 필요적 국선변호인 선정사유인 ‘피고인이 구속된 때’가 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우에 한정되는지 여부(소극) 및 피고인이 별건으로 구속영장이 발부되어 집행되거나 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우도 포괄하는지 여부(적극)
[2] 필요적 변호사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어져 증거조사와 피고인신문 등 심리가 이루어진 경우, 제1심이 행한 소송행위의 효력(무효) 및 이때 항소심이 취해야 할 조치

【참조조문】

[1] 형사소송법 제33조 제1항 제1호
[2] 형사소송법 제33조, 제282조, 제370조

【참조판례】

[1] 대법원 2024. 5. 23. 선고 2021도6357 전원합의체 판결(공2024하, 945) / [2] 대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결(공1995상, 2010), 대법원 2015. 12. 24. 선고 2015도10544 판결

【전문】

【피 고 인】

피고인

【상 고 인】

피고인

【변 호 인】

변호사 이향희

【원심판결】

인천지법 2024. 4. 12. 선고 2023노2551, 5220 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.

【이 유】

직권으로 판단한다. 
1.  형사소송법 제33조 제1항 제1호의 문언, 위 법률조항의 입법 과정에서 고려된 ‘신체의 자유’, ‘변호인의 조력을 받을 권리’, ‘공정한 재판을 받을 권리’ 등 헌법상 기본권 규정의 취지와 정신 및 입법 목적 그리고 피고인이 처한 입장 등을 종합하여 보면, 형사소송법 제33조 제1항 제1호가 필요적 국선변호인 선정사유 중 하나로 정하고 있는 ‘피고인이 구속된 때’라고 함은 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우에 한정된다고 볼 수 없고, 피고인이 별건으로 구속영장이 발부되어 집행되거나 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우 또한 포괄하고 있다고 보아야 한다(대법원 2024. 5. 23. 선고 2021도6357 전원합의체 판결 참조).
형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어져 증거조사와 피고인신문 등 심리가 이루어졌다면, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 증거조사와 피고인신문 등 일체의 소송행위는 모두 무효이므로, 이러한 경우 항소심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 증거조사 및 진술 등 심리 결과에 기초하여 다시 판결하여야 한다(대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결, 대법원 2015. 12. 24. 선고 2015도10544 판결 등 참조).
 
2.  기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 
가.  제1 제1심은 2023. 6. 21. 피고인에 대하여 사기죄로 징역 1년 6월을 선고하면서 구속영장을 발부하였고, 같은 날 위 구속영장이 집행되었다. 피고인이 2023. 7. 20. 별건의 범죄사실로 기소되어 제2 제1심이 진행되었고, 그 진행 당시 피고인은 위 구속영장의 집행으로 구금상태에 있었다.
 
나.  제2 제1심은 변호인이 선임되지 않은 피고인에 대하여 국선변호인도 선정하지 않은 채 개정하여 증거조사 등 심리를 진행한 다음 피고인에 대하여 사기죄로 징역 1년 6월을 선고하였다.
 
다.  원심은 위 각 제1심판결에 대한 항소사건을 병합하여 심리하면서 국선변호인의 관여 아래 공판절차를 진행하면서도 각 제1심의 증거관계와 증거조사결과의 요지를 알려주고 이에 대한 의견을 물은 다음 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하는 방법으로 증거조사를 마친 후, 각 제1심판결의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 한다는 이유로 각 제1심판결을 모두 파기하고 징역 2년 4월을 선고하면서 그 범죄사실에 대한 증거의 요지도 각 제1심판결의 해당란 기재를 그대로 인용하였다.
 
3.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 제2 제1심 진행 당시 피고인이 별건으로 구금된 상태에 있었으므로 그 사건은 형사소송법 제282조, 제33조 제1항 제1호에 따른 필요적 변호사건에 해당한다. 그런데 제2 제1심이 이를 간과한 채 변호인 없이 공판절차를 진행한 이상 거기에서 이루어진 소송행위는 모두 무효이므로, 원심으로서는 변호인이 있는 상태에서 새로 소송행위를 한 후 위법한 제2 제1심판결을 파기하고 원심에서의 증거조사 및 진술 등 심리 결과에 기초하여 다시 판결하였어야 한다. 그럼에도 원심은 제2 제1심에서의 소송행위가 유효함을 전제로 제2 제1심이 채택·조사한 증거에 기초하여 판결을 선고하였다. 이러한 원심의 조치에는 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
따라서 원심판결 중 제2 제1심판결에 관한 부분은 파기되어야 하고, 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 부분도 함께 파기될 수밖에 없다.
 
4.  그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.