피고들의 근저당권설정 등기는 피담보채무의 부존재 내지 소멸시효 완성으로 말소되어야 함

상세내용

1. 차○○에게, 별지 목록 기재 부동산 중,

가. 피고 성○○, 피고 성○○는 각 ○/6 지분에 관하여,

나. 피고 성○○은 ○/6 지분에 관하여,

각 ○○지방법원 ○○등기소 ○○. 3. ○○. 접수 제○○호로 마친 근저당권설정등

기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

주문과 같다.

1. 청구의 표시: 별지 청구원인 기재와 같다.

2. 적용법조: 각 자백간주 판결(민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항, 제1항)

별 지

1. 이 사건 소송의 경위

소외 차○○(이하 ‘차○○’이라고 합니다)은 19○○. ○○. ○○. ○○시 ○○면○○리 ○○-○○ 임야 ○○㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 합니다) 지분 2/13를상속받은 이래(갑 제2호증 등기사항전부증명서 갑구 제1번) 매매, 교환, 수증등으로 이 사건 토지에 대한 자신의 지분을 늘려나갔습니다. 차○○은 최종적으로 ○○. ○○. 6. 공유물 분할을 원인으로 이 사건 토지 지분 ○○분의 ○○을 취득하였습니다(소외 차○○이 이 사건 토지의 나머지 지분 전부를 취득, 갑 제2호증 등기사항전부증명서 갑구 제17번 및 제18번 각 기재).

   차○○이원고 대한민국(이하 ‘원고’라고 합니다)에 대한 국세채권을 체납하자(갑 제1호증 체납유무조회), 원고 산하 ○○세무서장은 20○○. 3. ○○., ○○세무서장은 ○○. 4. ○○., 차○○ 소유의 이 사건 토지 지분을 각 압류하였습니다(갑 제2호증 등기사항전부증명서 갑구 제22번 및 제25번 각 기재).

   한편 소외 성○○과 피고 성○○은 ○○. 3. 20. 소외 차○○이 당시 소유하고 있던 이 사건 토지 지분 ○○/○○ (○○ + ○○ + ○○ + ○○ + ○○, 이하 ‘이 사건 부동산’이라고 합니다)에 관하여채무자 소외 차○○, 채권채고액 ○억 원으로 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 합니다) 설정 등기를 경료하였습니다(갑 제2호증 등기사항전부증명서 을구 제4번 기재).

소외 성○○은 20○○. 3. ○○. 사망하였고(갑 제8호증 주민등록표 말소자 초본), 직계존속인 피고 성○○, 피고 성○○, 피고 성○○가 공동상속인들로서 소외 성○○의 권리·의무를 상속하였으며(갑 제9호증 가족관계증명서), 현재 위 공동상속인들의 상속포기 여부, 법정 상속분과 다른 구체적인 상속분할협의 내역 등은 확인되지 않고 있습니다.

원고는 소외 성○○의 사망사실을 모른 채 ○○. ○○. ○○. 이 사건 소를 제기하였습니다. 원고는 이 사건 소송 도중 소외 성○○의 사망사실을 알고, ○○. ○○. ○○. 이 사건 소송의 피고를, ‘성○○ 및 성○○’에서 ‘성○○의 상속인들(성○○, 성○○, 성○○) 및 성○○(이하 피고 성○○, 피고 성○○, 피고 성○○를 ‘피고들’이라고 합니다)‘으로 변경하는 당사자표시정정신청을 하였습니다.

2. 피고들의 이 사건 근저당권 준공유

가. 소외 성○○ 및 피고 성○○의 이 사건 근저당권 준공유

근저당권 등 담보물권은 소유권 이외의 재산권으로서 준공동소유의 대상이 되며(민법 제278조), 수인의 채권자가 같은 부동산에 하나의 근저당권을 설정받은 경우, 채권자들은 그 근저당권을 준공유하고 있다고 할 것이므로(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다31887판결 등 참고), 소외 성○○ 및 피고 성○○은 이 사건 근저당권을 준공유하고 있었습니다.

 나. 피고들의 이 사건 근저당권 중 소외 성○○ 준공유 부분 상속

공동상속인들은 각자의 상속분에 따라 피상속인의 권리·의무를 승계하고(민법 제1007조), 상속재산을 공유합니다(민법 제1006조). 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 하는데(민법 제1009조 제1항), 구체적 상속분이 법정상속분과 다르다는 사정은 채무자가 주장ㆍ입증하여야 합니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결 참조).

피고들은 모두 소외 성○○의 직계비속이므로 동순위 공동상속인으로서, 상속분(1/3)이 동일합니다(갑 제9호증 가족관계증명서). 따라서 피고 성○○ 및 피고 성○○는 소외 성○○이 준공유하던 이 사건 근저당권 지분 1/2을 법정상속분인 1/3 지분의 범위에서, 즉 각 1/6 지분(1/2 × 1/3)의 범위에서 이 사건 근저당권을 준공유합니다.

다만 피고 성○○은 당초 소외 성○○과 공동 근저당권자였고, 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정되므로(민법 제262조 제2항). 피고 성○○은 기존에 준공유하고 있던 부분(1/2)에, 공동상속인으로서 상속받은 1/6 지분 (1/2 × 1/3)을 더하여 4/6 (1/2 + 1/6) 지분의 범위에서 이 사건 근저당권을 준공유합니다.

 다. 소 결(피고들의 이 사건 근저당권 준공유)

이와 같이 피고 성○○ 및 피고 성○○는 1/6 지분의 범위에서, 피고 성○○은 4/6 지분의 범위에서 이 사건 근저당권을 각 준공유하고 있습니다.

3. 원고의 채권자대위 행사 요건 충족

가. 피보전채권의 존재 및 변제기 도래

    차○○은 국세체납자로서, 아래 표1과 같이 이 사건 소제기일 현재 원고에게 2005년, 2009년, 2010년, 2011년 각 귀속 양도소득세 및 가산금 합계 ○○원을 체납하고 있으며, 모두 각 납부기한을 도과하였는바,

원고는 차○○에게 국세채권이 있으며, 그 국세채권의 변제기는 이미 도래하였습니다(갑 제1호증 체납유무 조회).

나. 보전의 필요성(차○○의 무자력 상태)

    채권자대위의 요건인 ‘무자력’이란 채무자가 변제자력이 없음을 뜻하고, 특히 임의변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 합니다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 참조).

차○○의 이 사건 소 제기 현재 재산상태는 <표2>와 같은바, 소극재산인국세체납액이 위 적극재산의 가액을 크게 초과하는 사실을 인정할 수 있으므로(갑 제3호증 재산현황표), 차○○은 현재 원고에게 국세채무를 변제할 자력이 없습니다.

4. 피대위채권의 존재 및 채무자의 불행사

가. 근저당권의 피담보채권 관련 법리

    근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권 설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있으며(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조), 등기의 추정력에 의하여 피담보채권의 존재까지 추정되는 것은 아닙니다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011다26254판결 참조).

나. 이 사건 근저당권의 피담보채권 부존재

    원고 산하 ○○지방국세청 체납추적과 직원은 ○○. ○○. 3. 소외 성○○과 피고 성○○에게 이 사건 근저당권의 피담보채권과 관련된 질문서를 발송하였고(갑 제5호증 질문서), 위 질문서는 2022. 3. 7. 소외 성○○에게 도달하였고, 피고 성○○에게 발송한 질문서는 주소불명으로 반송되었습니다(갑 제6호증 및 갑 제7호증 각 국내우편배송조회).

    소외 성○○은 ○○. ○○. 8.경 원고 산하 ○○지방국세청 체납추적과 직원에게 유선전화(○○-○○-○○)로 ‘본인은 ○○사의 스님으로서 차○○과는 ○○○○대학에서 만난 사이이며, 소외 차○○이 자기에게 ○○만 원을 빌려주면 땅을 팔아 남는 이익금의 20%를 불사한다고 하여 아들 성○○과 함께 이 사건 부동산에 이 사건 근저당권을 설정하였다’고 진술한 후, ‘현재 피담보채권은 없으니 근저당권 말소를 해도 된다’는 취지로 답변한 점에 더하여, ○○만 원이라는 거금을 대여해주었다는 소외 성○○ 및 피고 성○○이 근저당권설정 등기 이래 15년 가까이 채무자인 차○○에게 아무런 조치도 취하고 있지 않은 점을 종합해보면, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 당초부터 존재하지 않았던 것으로 보입니다.

    설령 실제로 차○○이 소외 성○○ 및 피고 성○○으로부터 ○○만원이라는 거금을 빌린 것이 사실이라고 가정하더라도, 위 대여금 채권은 적어도 민법 상 소멸시효 기간 10년(민법 제162조)이 경과한 ○○. 3. ○○. 그 소멸시효가 완성되었음이 역수 상 명백하다고 할 것입니다.

즉 이 사건 근저당권은 그 피담보채권이 부존재하여 부종성에 따라 소멸하였으므로 이 사건 근저당권 설정등기는 당연히 말소되어야 하는바, 차○○은 이 사건 근저당권 설정등기 경료자인 피고 성○○ 및 소외 성○○의 상속인들인 피고들에게 이 사건 근저당권설정등기 말소등기 절차의 이행을 구할 청구권이 있습니다.

 다. 차○○의 피대위채권 불행사

위와 같이 이 사건 근저당권은 피담보채권의 부존재로 소멸하여, 차○○은피고들에게 이 사건 근저당권 설정등기의 말소등기 절차의 이행을구할 청구권이 있음에도, 현재까지 피고들에게 이를 행사하지 않고 있습니다.

이에 원고는 피보전채권인 국세채권의 만족을 위하여 현재 무자력 상태인 채무자 차○○을 대위하여(즉 채권자대위권에 기하여), 피고들에게 별지 목록부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 ○○. 3. ○○. 접수 제○○호로 마친 근저당권 설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 바입니다.

5. 결 론

   이와 같이 원고는 ‘피고들에게’ 이 사건 부동산에 경료된 근저당권 설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구취지 및 청구원인을 변경합니다.