사실관계
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판단 결과
선고
핵심 쟁점
- 개발제한구역 내 행위허가와 건축허가의 내용에 신청서상 대상 토지에 포함되지 않은 토지의 조명탑 설치까지 포함되는지
- 처분청이 하자 있는 행정행위를 별도 법적 근거 없이 스스로 취소할 수 있는지
- 수익적 행정처분 취소 시 공익상 필요와 당사자의 기득권·신뢰보호·법률생활 안정 침해 등 불이익을 어떻게 비교교량해야 하는지
- ②번 조명탑 철거를 명하는 원상복구 시정명령이 비례의 원칙에 위배되는지
- 원심의 재량권 일탈·남용 판단에 법리오해가 있는지
판례 포인트
- 허가 신청서와 허가서 등에 대상 토지로 기재되지 않은 토지에 설치된 시설물은 특별한 사정이 없는 한 기존 개발제한구역 내 행위허가나 건축허가의 내용에 포함된다고 보기 어렵다.
- 하자 있는 행정행위는 처분청이 별도 법적 근거 없이도 스스로 취소할 수 있으나, 수익적 행정처분 취소에는 공익상 필요와 상대방의 불이익에 대한 비교교량이 필요하다.
- 비례원칙 판단에서는 목적의 정당성뿐 아니라 수단의 적합성, 최소침해성, 침해와 공익 사이의 균형이 함께 검토된다.
- 개발제한구역 내 무허가 시설물이라도 설치 위치, 장기간의 이용 현황, 시설의 기능과 철거 시 발생할 운영상·경제상 불이익을 종합해 원상복구 명령의 비례성을 판단해야 한다.
- 경정장 운영에 필수적인 조명탑 철거가 야간 경기 제한, 안전사고 우려, 재설치 비용 등 중대한 불이익을 초래한다면 개발제한구역 보전이라는 공익만으로 곧바로 정당화되기 어렵다.
- 대법원은 원심이 ②번 조명탑에 대한 시정명령 부분을 비례원칙 위반이 아니라고 본 판단에 법리오해가 있다고 보아 파기환송하였다.
자주 묻는 질문
개발제한구역 허가 신청서에 포함되지 않은 토지의 조명탑은 허가받은 시설로 볼 수 있나요?
대법원은 이 사건에서 개발제한구역 내 행위허가와 건축허가 신청서에 기재된 17개 필지에 ②번 조명탑이 설치된 토지가 포함되지 않았다고 보았습니다. 따라서 그 토지에 ②번 조명탑을 설치하는 것까지 허가 내용에 포함되었다고 볼 수 없어, 처분사유 자체는 인정된다고 판단했습니다.
허가 없이 설치된 조명탑이라도 철거를 명하는 시정명령이 비례원칙에 위반될 수 있나요?
대법원은 허가 대상에 포함되지 않은 조명탑이라는 처분사유는 인정하면서도, 철거명령이 비례원칙에 맞는지는 별도로 판단했습니다. ②번 조명탑은 야간 경기의 반환점을 비추는 시설로, 철거되면 안전사고 우려와 경기 운영상 지장이 크다고 보았습니다. 그 사정들을 종합해 개발제한구역 지정의 공익상 필요가 원고의 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 보기 어렵다고 판단했습니다.
대법원 2023두62465 판결에서 조명탑 철거명령이 문제 된 이유는 무엇인가요?
이 사건은 조정경기장을 관리하는 공단이 하천 부지 등에 설치한 전광판과 조명탑에 대해 하남시장이 개발제한구역 내 무허가 불법시설물이라는 이유로 원상복구 시정명령을 한 사안입니다. 대법원은 특히 신청서상 토지에 포함되지 않은 ②번 조명탑에 대해 처분사유는 인정된다고 보았습니다. 그러나 그 조명탑의 기능, 설치 경위, 장기간의 부지 이용 상황 등을 고려하면 철거명령이 비례원칙에 위배될 수 있다고 보아 원심판결을 파기환송했습니다.
행정청은 하자가 있는 행정처분을 별도 법적 근거 없이 취소할 수 있나요?
대법원은 행정행위에 하자가 있으면 처분청이 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다고 판시했습니다. 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 취소해야 할 공익상 필요와 당사자의 기득권, 신뢰보호, 법률생활 안정 침해 등 불이익을 비교해야 합니다. 공익상 필요가 그 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한해 취소할 수 있다는 기준을 제시했습니다.
행정처분에서 비례의 원칙은 어떤 기준으로 판단하나요?
대법원은 비례의 원칙이 법치국가 원리에서 파생되는 헌법상 기본원리로서 모든 국가작용에 적용된다고 보았습니다. 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적 달성에 유효하고 적절해야 하며, 가능한 한 침해가 적어야 합니다. 또한 그 수단으로 인한 침해가 의도하는 공익을 넘어서는지도 함께 살펴야 한다고 판시했습니다.
조정경기장 조명탑 철거가 원고에게 큰 불이익으로 본 사정은 무엇인가요?
대법원은 ②번 조명탑이 야간 경기 때 반환점을 비추는 기능을 하므로 철거되면 안전사고 우려가 있고, 심판 판정과 관객 관람에도 상당한 지장이 생긴다고 보았습니다. 사실상 경정장의 야간 경기 전체가 제한될 수 있고, 같은 역할의 조명탑을 다시 설치하려면 상당한 시간적·경제적 비용이 들 것으로 판단했습니다. 원고가 공익법인이라는 점도 사업 수행 차질을 평가하는 사정으로 고려했습니다.
오랫동안 문제 삼지 않은 개발제한구역 시설도 원상복구명령 대상이 될 수 있나요?
대법원은 이 사건 토지가 약 18년 이상 사실상 경정장 부대시설 부지로 이용되어 왔다는 사정을 비례원칙 판단에서 고려했습니다. 또한 기록상 그 토지에 보전할 만한 자연환경이 조성되어 있었다거나, 피고가 그동안 ②번 조명탑 설치를 문제 삼았다고 볼 자료가 없다고 보았습니다. 이러한 사정은 철거명령으로 달성하려는 공익과 원고의 불이익을 비교하는 데 반영되었습니다.
판결 내용
시정명령취소청구의소
【판시사항】
[1] 행정행위에 하자가 있는 경우, 처분청이 별도의 법적 근거 없이 스스로 이를 취소할 수 있는지 여부(적극) 및 수익적 행정처분을 취소할 수 있는 경우 / 행정의 법 원칙 중 하나로서 비례의 원칙의 내용
[2] 조정경기장을 관리하는 甲 법인이 하천 부지 등에 설치한 전광판과 조명탑에 대하여 관할 시장이 개발행위제한 구역 내 있음에도 허가를 받지 않고 축조된 불법시설물이라는 이유로 甲 법인에 원상복구를 명하는 시정명령을 한 사안에서, 위 처분 중 개발제한구역 내 행위허가와 건축허가 신청서에 포함되지 않은 토지에 설치된 조명탑에 대한 부분은 해당 조명탑의 설치 위치와 그 부지 이용 현황, 조명탑의 설치 경위 등 제반 사정을 종합하면, 위 조명탑에 대한 처분으로 도시의 무분별한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보한다는 개발제한구역 지정의 공익상 필요가 甲 법인이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 보기 어려움에도, 이와 달리 비례의 원칙에 위배되지 않는다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
【참조조문】
[1] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 행정기본법 제10조, 제18조
[2] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 행정기본법 제10조
【참조판례】
[1] 대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결(공1997하, 3301), 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결(공2015상, 34), 헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부 결정(헌집4, 853)
【전문】
【원고, 상고인】
○○○국민체육진흥공단 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이규철 외 2인)
【피고, 피상고인】
하남시장 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 김대현 외 1인)
【원심판결】
수원고법 2023. 11. 24. 선고 2022누14380 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 처분사유 인정 여부(제1 상고이유)
가. 원심은 건축허가 등을 받아 건축물 등을 건축할 때 허가된 대지, 부지가 아닌 곳에 건축물 등을 건축하는 것까지 허가의 내용에 포함된다고 볼 수는 없다고 전제한 후, 원고가 개발제한구역 내 행위허가와 건축허가 신청을 하면서 제출한 신청서상 원심 판시 경정장(이하 ‘이 사건 경정장’이라 한다) 부지로 기재한 토지는 17개 필지인데 거기에 원심 판시 ②번 조명탑(이하 ‘②번 조명탑’이라 한다)이 설치된 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 포함되지 않았고, 이 사건 경정장 관련 건축허가서, 개발제한구역 내 행위허가 사전승인신청서, 개발제한구역 내 행위허가 사전승인서, 건축물 사용승인서에도 대상 토지 위치는 원고가 기재한 대로 ‘하남시 (주소 생략) 외 16필지’로만 기재되어 있으므로, 이 사건 토지에 ②번 조명탑을 축조하는 것까지 허가의 내용에 포함되어 있다고 볼 수 없어, 원고가 피고로부터 받은 개발제한구역 내 행위허가와 건축허가에 ②번 조명탑의 설치에 대한 부분까지 포함되어 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
나. 원심판결 이유를 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 처분사유 존재 여부에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
2. 재량권 일탈·남용 여부(제2 상고이유)
가. 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결 등 참조).
비례의 원칙은 법치국가 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리로서, 모든 국가작용에 적용된다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부 결정 참조). 행정목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적달성에 유효·적절하고, 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 안 된다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결 참조).
나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 처분이 비례원칙을 위반하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
1) 이 사건 경정장은 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제3항, 구 도시계획법 시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전부 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제1호, 구 도시계획법 시행규칙(2000. 7. 4. 건설교통부령 제245호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제6호 (너)목에 따라 개발제한구역 안에서의 건축물의 건축과 공작물의 설치가 허가되는 하남시 △△동에 있는 조정경기장의 경정장이고, ②번 조명탑은 그 부대시설 중 하나이다.
특히 ②번 조명탑은 야간 경기 시 반환점을 비추는 기능을 하여, 이 사건 처분 중 ②번 조명탑에 대한 부분에 따라 ②번 조명탑을 철거할 경우 안전사고가 우려될 뿐만 아니라, 심판의 판정과 관객의 관람에도 상당한 지장이 초래될 것으로 보여, 사실상 이 사건 경정장에서의 야간 경기 전체가 제한되는 결과가 초래될 것으로 보인다.
2) ②번 조명탑은 높이 약 34m, 가로 약 6.5m, 세로 약 7.8m, 무게 약 18.5t으로 상당한 규모의 구조물이다. 앞서 본 바와 같은 ②번 조명탑의 필요성에 비추어 보면, 이 사건 처분 중 ②번 조명탑에 대한 부분에 따라 위 조명탑을 철거하더라도, 원고로서는 다시 피고로부터 개발행위허가를 받아 같은 위치나 인근에 같은 역할을 하는 조명탑을 다시 설치하여야 할 것으로 보이는데, 이를 위해서는 상당한 시간적·경제적 비용이 소요될 것으로 보인다.
3) 원고는 국민체육진흥법에 따라 제24회 서울올림픽대회를 기념하고 국민체육 진흥을 위하여 체육시설의 설치·관리 및 이에 따른 부동산의 취득·임대 등 운영 사업 등을 하는 것을 목적으로 설립된 공익법인이다. 이 사건 처분 중 ②번 조명탑에 대한 부분으로 인하여 ②번 조명탑이 철거될 경우 원고는 앞서 본 바와 같은 비용을 지출하게 될 뿐만 아니라, 그 공사 기간 동안 이 사건 경정장의 야간 운영을 하지 못하게 되는 손실도 입게 되는데, 이로써 위와 같은 공익법인으로서의 원고의 사업 수행에 상당한 차질이 빚어지게 될 것으로 보인다.
4) 한편 ②번 조명탑은 이 사건 경정장 부지 중 하남시 (주소 생략) 하천 121,459㎡ 경계선에 거의 접하여 설치되었다.
게다가 이 사건 경정장에 대한 사용승인이 이루어진 2002. 6. 14.부터 불과 약 5개월이 지난 2002. 7. 26. 이 사건 토지의 종전 소유자와 대한민국 사이에 이 사건 토지에 관한 공공용지 취득 협의가 이루어졌고, 그에 따라 2002. 8. 6. 대한민국 앞으로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐졌다.
이후 이 사건 처분일인 2021. 3. 22.까지 약 18년 이상의 상당한 기간이 지나기까지 이 사건 토지는 사실상 이 사건 경정장의 부대시설 부지로서 이 사건 경정장의 운영에 이용되어 왔을 뿐이고, 기록상 그때까지 이 사건 토지에 보전할 만한 자연환경이 조성되어 있었다거나, 피고가 ②번 조명탑 설치를 문제 삼았다고 볼 만한 아무런 자료도 없다.
5) 위와 같은 ②번 조명탑의 설치 위치와 그 부지의 이용 현황, ②번 조명탑의 설치 경위 등 제반 사정을 종합하면, 이 사건 처분 중 ②번 조명탑에 대한 부분으로 인하여 도시의 무분별한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보한다는 개발제한구역 지정의 공익상 필요가 원고가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 보기 어렵다.
다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 처분 중 ②번 조명탑에 대한 부분이 비례의 원칙 등에 위배되지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 비례의 원칙, 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.