근저당권 말소

주 문

1. 피고는 BBB에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 1998. ○. ○○. 접수 제○○○○호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

 주문과 같다.

이 유

1. 기초사실

  가. 피고는 BBB에게 1998. ○○. ○.경 X,XXX만 원을, 1999. ○. ○○.경 X,XXX만 원을, 1999. ○○. ○.경 X,XXX만 원을 각 대여하였고, 1998. ○. ○○. 이 사건 부동산 중 BBB소유의 1/2 지분에 관하여 채권최고액 X,XXX만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다(○○지방법원 ○○등기소 1998. ○. ○○. 접수 제○○○○호, 이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라한다).

  나. ○○세무서장은 BBB에 대하여 1998년 귀속 종합소득세 X,XXX,XXX원의 납부를 고지하였고, 2024. ○. ○. 기준 BBB의 체납액은 X,XXX,XXX원이다.

  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론전체의 취지

2. 당사자의 주장

  가. 원고의 주장

  원고는 BBB에 대한 채권자이고, 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무는 시효로 소멸하였으므로, 현재 무자력인 BBB을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

  나. 피고의 주장

  BBB은 피고로부터 금원을 차용하면서 재기에 성공할 때 변제하기로 하였는데, 아직 BBB이 곤궁한 상태에 있으므로 피고의 대여금채권은 변제기가 도래하지 아니하였다. 설령 위 대여금채권의 소멸시효가 완성되었다 하더라도 BBB은 소멸시효를 주장하지 않겠다고 하였다.

3. 판단

  가. 피보전채권의 존재

  원고가 BBB에 대하여 2024. ○. ○. 기준 X,XXX,XXX원의 조세채권을 가지고 있음은 앞서 본 것과 같다.

  나. 보전의 필요성

   위 각 증거들과 갑 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, BBB이 위 조세채권을 비롯하여 합계 XX,XXX,XXX원의 조세채무를 부담하고 있는 반면, 적극재산으로 공시지가 기준 X,XXX,XXX원 상당의 이 사건 부동산 중 1/2 지분을 소유한 사실을인정할 수 있으므로, BBB은 현재 소극재산이 적극재산을 초과하는 무자력 상태에 있다고 할 것이다.

  다. 피고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소 의무를 부담하는지 여부

    1) 피고의 대여금채권은 민법 제162조 제1항에 따라 소멸시효 기간이 10년이고, 피고가 제출한 증거들만으로는 그 주장과 같이 이행기를 정하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 대여금채권은 이행기의 정함이 없는 채권으로서 채권이 최종적으로 성립한 1999. ○○. ○.부터 10년의 소멸시효가 진행한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무인 피고의 대여금채권은 시효로 소멸하였고, 피고는 특별한 사정이 없는 한 BBB에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

    2) 피고의 주장에 대한 판단

    피고는 BBB이 시효 완성 후에 시효이익을 포기하였다는 취지로 주장하나, 민법제405조에 의하면, 채권자가 같은 법 제404조 제1항의 규정에 의한 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 그 사실을 채무자에게 통지한 경우에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정되어 있는데, 이 경우 채권자가 채무자에게 그 사실을 통지하지 아니하였더라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위 행사되고 있는 사실을 알고 있었다면 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결 등 참조).

    위 각 증거들과 을 제2 내지 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 2024. ○. ○○. 이 사건 소를 제기하였고, 이 사건 소장 부본이 2024. ○○. ○. 피고에게 송달된 점, ② BBB은 피고의 형제이고, 제1회 변론기일 후 제2회 변론기일 전날인 2025. ○. ○○. 소멸시효를 주장하지 않겠다고 하면서 시효이익을 포기하는 취지의 진술서를 제출한 점, ③ BBB이 이 사건 소를 통하여 원고의 채권자대위권 행사 사실을 알기 전에 시효이익 포기의 의사표시를 하였다고 볼 만한 증거자료가 없는 점 등에 비추어 보면, BBB이 2025. ○. ○○.자 진술서를 통해 시효이익 포기의 의사표시를 하였다고 하더라도 그 처분행위로써 채권자인 원고에게 대항할 수는 없으므로, 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 결론

  그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.